SAP Barcelona 257/2014, 23 de Julio de 2014
| Ponente | RAMON FONCILLAS SOPENA |
| ECLI | ES:APB:2014:9832 |
| Número de Recurso | 36/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 257/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº36-2014
INCIDENTE CONCURSAL Nº176/2011
JUZGADO MERCANTIL Nº6 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 257 / 2014
Ilmos. Sres. Magistrados
JUAN F. GARNICA MARTÍN
RAMÓN FONCILLAS SOPENA
LUIS GARRIDO ESPA
En la ciudad de Barcelona, a 23 de julio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal tramitado con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona, pendiente en esta instancia al haber apelado la parte demandante D. Teodulfo y otros la sentencia dictada el referido Juzgado el día 8 de octubre de 2012.
Han comparecido en esta alzada la procuradora de los tribunales Dª Paloma Isabel Cebrián Palacios en representación de la parte apelante y D. Pedro Miguel en el de la apelada Constructora Pedralbes S.L y los Administradores concursales D. Claudio, Dª María Rosario y D. Gines, también como apelados.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Fallo "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procurador Sra. Cebrian Palacios, en nombre y representación de "ABICONSULTING SOLYNIEVE, S.L." y otros ex- comuneros de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000, CB, que se indican en el encabezamiento de la presente resolución, contra Constructora Pedralbes, S.A. representada por el procurador Sr. Barba Sopeña y la administración concursal, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.
Asímimo, estimando la demanda reconvencional interpuesta por Constructora Pedralbes, S.A., representada por el procurador Sr. Barba, contra la sociedad VILLAS VIII, representada por la Procurador Sra. Cebrian Palacios, se efectúan los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara, como consecuencia de la improcedente resolución de contrato de obra instada por Villas VIII, la procedencia de la resolución del contrato, suscrito por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 y Constructora Pedralbes S.A.,en fecha 17-2-2006.
2) Se declara que la obra ejecutada por Constructora Pedralbes, S.A., asciende a 6.719.317,88# (IVA incluido), así como el derecho de la misma, al cobro de las cantidades reclamadas en la demanda reconvencional, y, en consecuencia, se condena a la demandada reconvenida al pago de la cantidad de 490.129'11 euros, a la actora reconvencional, incrementada con el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de esta demanda.".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación los demandantes D. Teodulfo y otros. Admitido a trámite, se dio traslado a la parte contraria que presentó escrito impugnándolo, así como la administración concursal, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló para votación y fallo el día 4 de junio pasado.
Actúa como ponente el Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.
Los actores, todos ellos excomuneros de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, CB, presentan demanda contra Constructora Pedralbes SA en situación de concurso de acreedores por incumplimiento del contrato de obra, según el cual dicha demandada debía construir un conjunto de 42 viviendas unifamiliares.
El contrato se suscribió el 17/2/2006. La obra debía terminarse en el plazo de 21 meses a partir de la fecha del replanteo. El replanteo se llevó a cabo el 8/2/2007 por lo que el plazo terminaba el 8/11/2008. Poco antes de expirar el plazo y cuando la obra estaba casi terminada (luego se verá que aproximadamente en el 90%) la comunidad decidió resolver el contrato y así lo comunicó por burofax enviado el 5/11/2008 dando como motivos la paralización de la obra durante más de treinta días, abandono de la misma e incapacidad para concluirla por parte de la Constructora quien rechazó los motivos. Ha actuado en el proceso constructivo como gestora y promotora por encargo de la Comunidad la sociedad Bitango Promociones SL, con la que se han mantenido las comunicaciones y relaciones. Para finalizar esta breve introducción de presentación del asunto, decir que el conjunto VIII, que es el que centra el presente proceso, se enmarca en un conjunto más amplio de trece, todos ellos objeto de contratos independientes. Algunos, por haber sufrido peripecias parecidas, han sido también objeto de controversia judicial, habiendo dictado este mismo tribunal sentencias de 15 de abril y 17 de julio de 2013, rollos 439/12 y 65/13, que, en cuanto resuelvan cuestiones idénticas a las aquí planteadas, deberán ser tenidas en cuenta para alcanzar soluciones congruentes.
La parte actora solicita la declaración de resolución contractual por incumplimiento de la demandada; la liquidación de la obra ejecutada según proporción y valoración que presenta a tenor de las mediciones de la dirección facultativa; la condena de la concursada al pago de cantidad por retenciones no practicadas; la condena al pago de indemnización por daños y perjuicios por sobreprecio de la obra, por intereses de carencia y por retraso en la entrega.
La demandada se opone a la demanda alegando que no fue ella la que incurrió en causa de incumplimiento sino la demandada, no siendo procedentes las declaraciones y condenas que solicita. Asimismo formula reconvención en solicitud de declaración de resolución del contrato por culpa de la actora y de liquidación de la obra ejecutada según los cálculos por ella efectuados y de condena a la actora al pago de la cantidad de 490.129'11 euros por diversos conceptos que serán detallados y analizados en los fundamentos jurídicos siguientes.
La sentencia de primera instancia desestima la pretensión ejercitada en la demanda y estima la reconvencional, alzándose contra esta decisión la parte actora a través del presente recurso.
Incumplimiento. Hay que señalar que la única parte que ha exteriorizado el incumplimiento resolutorio de la contraria ha sido la actora. La demandada solo adopta la misma actitud a través del escrito de contestación reconvención de fecha 12/5/2011, dos años y medio después, e invocando unos motivos, retrasos en los pagos, que no dieron lugar a ninguna reacción en su momento, hay que suponer que porque no se les otorgó la trascendencia que ahora retrospectivamente se les concede.
La única resolución que cabe tomar en consideración es la de la actora. Los motivos esgrimidos por la demandada podrían tener a lo sumo relevancia para enervar la pretensión resolutoria de la actora por el conocido principio imperante en la materia de que no puede alegar incumplimiento de obligaciones contrarias quien no ha cumplido debidamente las propias. Por último, las alegaciones que hace la demandada para exculpar la tardanza en que hubiera podido incurrir -abundancia de días de lluvia, obras o cambios encargados fuera del presupuesto, demoras en los pagos - no sirven para enervar la resolución, que se basa, no en un simple retraso sino, como se ha dicho, en la paralización y abandono de las obras y en la imposibilidad de llevarlas a su fin. La paralización de la obra por más de treinta días se desprende del informe de la dirección facultativa, documento 54 de la demanda, donde se dice que desde mediados de septiembre la actividad era prácticamente nula, sin presencia de operarios. Este informe va precedido de anotaciones en el Libro de Órdenes donde se va dejando constancia del ritmo insatisfactorio de las obras. Es coherente con estas manifestaciones el hecho de que la certificación número 24 correspondiente al mes de septiembre refleja unos trabajos por importe de 55.511,76 euro, IVA aparte, lo que en relación con el presupuesto total de la obra de más de seis millones setecientos mil euros y el importe de otras certificaciones supone una actividad francamente reducida, compatible con lo que refleja la dirección facultativa. A esto hay que añadir que los trabajos que según la demandada se siguieron realizando en el mes de octubre por una suma más insignificante, 7.893'58 euros, no pueden darse por acreditados, como después se verá, por lo que no hay prueba de actividad desplegada en ese mes previo al de noviembre en que se produjo la resolución. La constructora demandada no ha probado la efectiva realización de trabajos en el periodo mensual anterior a la resolución por lo que hay que deducir que esta obedeció a motivo real. No basta la mera alegación de los trabajos para acreditar su realidad y la presencia activa de la constructora en la...
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