STSJ Asturias 2909/2010, 26 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA VIDAU ARGÜELLES |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:4395 |
| Número de Recurso | 2145/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2909/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02909/2010
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2010 0102191
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002145 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM. 943/2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE GIJÓN
Recurrente/s: INSS INSS
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: Carlos, T.G.S.S
Abogado/a:, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 2909/2010
En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil diez.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2145/2010, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 191/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 943/2009, seguidos a instancia del citado organismo recurrente y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social, frente a D. Carlos, representado por la Graduado Social Dña. Laura Martínez Flórez, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentaron demanda contra Carlos, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 191/2010, de fecha treinta de abril de dos mil diez.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de OVIEDO se dictó, con fecha 03/12/2007, Sentencia en los Autos 640/2007 por la que se declaró a Carlos afectado de incapacidad permanente, en grado total, y derivada de enfermedad común para su profesión habitual de electricista con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.970,53 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, en número de 14 módulos al año y con efectos económicos iniciales referidos la día 16/06/2006 y por la que se condenó al INSS a estar y pasar por esas declaraciones, así como al abono de las prestaciones económicas correspondientes en los términos ya reseñados.
En el hecho probado segundo de la Sentencia de fecha 03/12/2007 se hace constar que Carlos presenta:
"1. Cervicobranquialgia izda, con parestesias y disminución de fuerza por HD C6-C7 con discontrosis y bloque congénito C5-C6.
-
2/5/06: discectomía, liberación en injerto (Rabea 5)
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RNM post operatoria: no recidiva.
A la exploración:
Marcha normal. Limitación dolorosa acusada mayor del 50% de movilidad cervical en todos los arcos 10/4, 20/20, 10/10. No amiotrofias. Disminución de fuerza de prehensión bilateral, más en mano izda. Impresiona de mano izda algo más engrosada como tumefacta y coloración más violácea".
Por el INSS se interpuso recurso de reposición contra dicha resolución que fue resuelto por Sentencia dictada, con fecha 03/10/2008, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias -Recurso de Suplicación 543/2008 - en cuya virtud se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y se confirmó la resolución impugnada.
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- La Tesorería General de la Seguridad Social procedió a reconocer el alta, con fecha 01/04/2008, de Carlos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con una base de cotización de 817,20 # por la actividad económica de REVISIONES DE INSTALACIONES ELÉCTRICAS.
Con fecha 07/05/08, Carlos remitió al INSS un escrito con el siguiente tenor literal:
"Muy Sres Míos:
A medio de la presente, y dado que en la actualidad tengo reconocida incapacidad permanente en grado total, les comunicó que he procedido a cursar mi alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con efectos del día 21 de Abril de 2008, en la actividad de Otros Servicios Técnicos N.O.C.P. (revisión de instalaciones eléctricas), pasando a describirles brevemente en lo que consiste la citada actividad:
- Revisión ocular de las instalaciones eléctricas, observando que cumplan la normativa vigente (tengo la condición de instalador eléctrico).
- No estoy sujeto a un horario, ya que la revisión de las instalaciones puede suponer como máximo entre dos o tres horas diarias y no todos los días.
Por tanto, entiendo que dicha actividad es compatible con la incapacidad permanente total que tengo en la actualidad, procediendo a informarles mediante este escrito de mi situación actual". 3º.- Carlos percibió en concepto de Incapacidad Permanente Total durante el periodo comprendido entre el 01/04/2008 a 30/11/2009 la cantidad de 26.183,93 euros.
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- En el Expediente 2007/507997, la Dirección Provincial de Asturias del INSS, con fecha 07/07/2009, remitió a Carlos un Oficio con el siguiente tenor literal:
"Teniendo en cuenta que es usted preceptor de una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de electricista, derivada de enfermedad común, y que desde 01/04/08 figura de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos con la actividad de revisiones de instalaciones eléctricas, con funciones coincidentes con las de su profesión habitual, y sin que el cuadro clínico determinante de su situación de incapacidad sea susceptible de mejoría, esta Dirección Provincial entendiendo que tal actividad que estuvo/está desarrollando excede de los límites que pudiera permitir el artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, procederá, mediante resolución motivada y salvo prueba en contra que desvirtúe lo expuesto, a declarar la situación de incompatibilidad entre la percepción de la pensión de incapacidad reconocida y el ejercicio de su nueva actividad laboral durante el periodo de 01/04/08 a 31/07/09, y la que pueda generarse mientras continúe con su actividad actual. Declarará asimismo el deber de reintegro por su parte de la cantidad de 20.523,93 euros, indebidamente percibida en el mismo periodo de tiempo.
A estos efectos y con el fin de dar cumplimiento al preceptivo trámite de audiencia, le informamos que tiene usted derecho a formular alegaciones, aportar documentos o los informes que estime conveniente, en el plazo máximo de 15 días a contar desde la notificación del presente escrito".
-
- Por escrito de fecha 31/08/2009, Carlos formuló alegaciones con el siguiente tenor literal:
"PRIMERO.- En primer lugar, se deber recordar que los trabajos que realizaba el actor cuando era Oficial de
Jefe de Equipo, eran los siguientes:
- En naves industriales montajes de andamios.
- Subir y bajar durante varias horas materiales.
- Cortar con la radial.
- Soldar bandeja.
- Hacer instalaciones de alumbrado subterráneo.
- Instalar centros de transformación.
- Conexionar en líneas de alta tensión.
- Subir y bajar a postes con trepadores.
- Instalar salas de calderas con tuberías de acero roscado con terraja.
- Hacer taladros en hormigón para sujetar las tuberías.
- Instalación de tiendas, garajes, etc.
Frente a lo anterior, el actor, en su actual trabajo para el cual figura dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con la actividad de Revisiones de instalaciones eléctricas, desempeña las siguientes funciones:
- Estudiar y medir la obra en planos.
- Visitar a jefes para estudiar el presupuesto.
- Revisión ocular de instalaciones eléctricas, observando que cumplan la normativa vigente.
- Realización de trámites en industria y compañía administradora.
Y todo ello, sin sujeción a horario de trabajo alguno.
Como se puede observar, las funciones en una y otra ocupación, son totalmente distintas, siendo sumamente importante llamar la atención sobre el hecho de que el trabajo que el actor desempeña en la actualidad, carece de esfuerzo físico alguno, frente al anterior trabajo, con muchas más tareas a realizar, con una jornada de ocho horas que desempeñar y con una carga de esfuerzo físico intensísima.
Por último, es necesario advertir que el actor, por medio de escrito de Abril de 2008, comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social los trabajos que iba a desempeñar en su actual ocupación, sin que dicho Organismo comunicara entonces ningún tipo de impedimento.
Por todo lo anteriormente expuesto, el actor no está incurriendo en situación de incompatibilidad entre la percepción de la pensión de incapacidad reconocida y el ejercicio de su nueva actividad laboral, motivo por el cual no está infringiendo lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social.
En su virtud,
SUPLICA que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en consecuencia, se dicte Resolución declarando la compatibilidad entre percepción de pensión de...
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