SAP Asturias 18/2004, 12 de Enero de 2004
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2004:39 |
| Número de Recurso | 515/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 18/2004 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº18
En el Rollo de apelación núm. 515/03, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 984/02 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de 1ª Instancia 3 de Oviedo, siendo apelante DOÑA María Luisa , demandante en Primera Instancia, representada por el Procurador Sr. Ignacio Lopez Gonzalez y asistido por el Letrado D. Pablo Garcia-Vallaure Rivas y como parte apelante DON Fermín , demandado en dicha instancia,representado por la Procuradora Sra. Ana Maria Roldan Vidal y asistido/a por el Letrado D. Carlos González Martínez de Marigorta; ha sido Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodriguez Vigil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Oviedo dictó sentencia en fecha 11 de Septiembre de 2003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Luisa contra D. Fermín , 1º) debo declarar y declaro que el alero del tejado de la vivienda de D. Fermín , en la confluencia de las partes lateral izquierda y posterior, contemplándolo desde su fachada principal, vuela sobre la propiedad de Dña. María Luisa . 2º) que la ventana existente en el cuerpo intermedio de la parte trasera de la edificación de don Fermín infringe lo establecido en los artículos 581 y 582 del Cc. 3º) asimismo debo condenar y condeno al demandado a cerrar la ventana a que se hizo referencia en el apartado anterior. Y 4º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior resolución, previa su preparación en plazo se interpusieron recursos de apelación por María Luisa y por Fermín , de los cuales se dió el preceptivo traslado a las demas partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo, formulando Fermín oposición al recurso de apelación y María Luisa formula oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalandose para deliberación, votación y fallo el día 7 de Enero de 2004.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En la demanda se ejercitan tres pretensiones. La primera pretende suprimir el alero del tejado (en la zona de la esquina posterior izquierda de la casa del demandado, según se mira de frente) que sobrevuela la finca de la actora en dicho lugar. La segunda pretende igualmente suprimir el cierre que por el oeste delimita la terraza existente en la fachada de la casa del demandado, en cuanto invade la propiedad de la actora. La tercera persigue cerrar la ventana y huecos abiertos en la pared posterior, al no guardar lasdistancias requeridas legalmente. Todo ello por carecer el demandado de título que le habilite para limitar el dominio de la actora.
La sentencia de primera instancia declara que el referido alero del tejado de la casa del demandado sobrevuela en la esquina mencionada la finca de la actora, si bien no accede a su destrucción al haber sido expresamente permitido por la actora aunque en precario, suponiendo el pretendido derribo un ejercicio antisocial del derecho. Respecto del cierre de la terraza, no accede a su demolición, dado que la actora no demostró su titularidad sobre la zona que dice ser de su propiedad. Finalmente, ordena cerrar la ventana existente en la pared posterior de la casa del demandado por estar abierta a menor distancia de la permitida por el art. 581 del CC, denegando, por el contrario, el cierre de los otros tres restantes huecos, al considerar que sus dimensiones son las admitidas legalmente.
La citada sentencia es recurrida por ambas partes litigantes respecto de las declaraciones que recíprocamente les perjudican a cada una, por lo que la cuestión litigiosa se reproduce sin límite alguno en esta segunda instancia, lo que permite a esta Sala su tratamiento conjunto.
Comenzando por el alero, la sentencia reconoce que el demandado carece de título alguno que le permita "volar" su tejado sobre la propiedad de la actora. Ello resulta evidente a la vista del documento privado firmado por ambos litigantes el 26 de abril de 1.986, en el que de forma inconcusa la actora autoriza al demandado para que en precario pueda hacer "volar" la parte saliente de su tejado sobre la propiedad de la citada, aunque: "bien entendido que dicha autorización tiene carácter de mera tolerancia, sin que ello genere, en modo alguno, derecho de servidumbre sobre dicho vuelo". Los términos del documento son tan claros que no necesitan de otra interpretación que no sea la meramente literal de su propio texto, además de no ser impugnado por ninguna de ambas partes. Si ello es así, el demandado carece de título que le permita tener derecho a una servidumbre o limitación sobre la finca de la actora. La parte del alero que, excediendo de las piedras pasaderas que existen en su pared, sobrevuela la finca de la actora, no supone otra cosa que una tenencia en concepto de mero precarista, por lo que difícilmente puede hablarse de una posible usucapión o prescripción adquisitiva de un derecho que nunca estuvo poseyendo como dueño, pues, como es sabido, el art. 447, en relación con el art. 1.941, ambos del CC, declara, que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, añadiendo el art. 1.942 que los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño no aprovechan para la prescripción adquisitiva. Todo ello teniendo en cuenta que la posesión se disfruta en el mismo concepto en que se adquirió en tanto no se demuestre lo contrario, como igualmente afirma el art. 436 del citado Código. En igual sentido se ha venido pronunciando reiteradísima Jurisprudencia (Sts. 19-6-84, 14- 3-91, etc.).
En consecuencia, el demandado ni tiene derecho de servidumbre que el permita "volar" sobre la finca de la actora, ni menos puede adquirirlo por prescripción en cuanto carece de todo título que el ampare, ya que el único que ostenta es el de la mera precariedad o tolerancia. No existe cuestión alguna respecto de que el alero en dicha esquina sobrepasa el límite de las propias piedras pasaderas, porque los peritos fueron claros al respecto en el acto del juicio no obstante el interrogatorio a que fueron sometidos; ni tampoco debe existir cuestión sobre una posible falta de concreción o identificación de hasta donde llega la propiedad de la actora en tal lugar, porque el acto propio del demandado, pidiendo autorización a la citada para sobrevolar en parte su finca, está evidenciando que tal discusión dominical es pura defensa o alegación de parte. Pero aunque así no fuere, los títulos de propiedad de uno y otro litigante colindan respectivamente por dicho lado sin solución de continuidad, por lo que la finca de la actora llega o se extiende hasta la pared de la propia casa o vivienda del demandado por sus lados Norte y Oeste (Sur y Este de la actora), y basta cotejar los títulos respectivos por dichos referidos Vientos para corroborar lo que se afirma, al no existir ninguna franja o trozo de terreno entre la casa del demandado y la finca de la actora. Una y otra lindan entre sí, por lo que se desestima en este particular el recurso del demandado.
Unido a lo anterior, debemos reconocer la justeza de la sentencia recurrida cuando deniega la que sería normal consecuencia jurídica de tal reconocimiento, cual la demolición o destrucción del alero que está construido en escuadra o ángulo en la referida esquina posterior izquierda de su vivienda, según se mira desde la fachada principal (mejor diríamos chaflán en lugar de esquina, ya que la construcción en tal lugar más que esquina hace una curva). Tampoco este Tribunal de apelación puede conceder esa pretensión, porque ello supondría un auténtico, a juicio de esta Sala, ejercicio antisocial del derecho por su absoluta falta de interés práctico para la actora en estos momentos.
Hace más de diecisiete años la actora permitió al actor, y así lo hizo constar por escrito, a que sobrevolara con su alero una muy pequeña parte su finca (en la referida esquina) con motivo de la...
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