SAP Asturias 8/2005, 18 de Enero de 2005
| Ponente | MARIA JOSE PUEYO MATEO |
| ECLI | ES:APO:2005:74 |
| Número de Recurso | 523/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 8/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
SENTENCIA: 00008/2005
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2004
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DOÑA MARIA DEL PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO
En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil cinco.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso número 104/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Avilés , Rollo de Apelación número 523/04 , entre partes, como apelante y demandado DON Cristobal y como apelada , demandante e impugnante DOÑA Antonia , y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5 de Julio de 2.004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DÑA Antonia , contra D. Cristobal , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos celebrado el día 6 de septiembre de 1986, con todos los pronunciamientos legales inherentes a esta declaración, ratificándose las medidas adoptadas en los autos de separación 419/1996 de este Juzgado , con las modificaciones siguientes: en cuanto al régimen de visitas entre padre e hijo, será flexible sujeto al acuerdo entre ambos, siempre que se respeten las obligaciones escolares del menor, y en defecto de acuerdo el padre podrés estar con su hijo fines de semana alternos, un mes de verano y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo la madre el período a disfrutar en los años pares y en los impares el padre; se establece una pensión alimenticia para el hijo menor a satisfacer por el demandado del 25% de todos los ingresos líquidos que perciba el mismo por cualquier concepto, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Sin costas. Que desestimando la demanda reconvencional formulada por D. Cristobal , contra DÑA. Antonia , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas". Por Auto defecha 15 de Julio de 2.004 se complement a la Sentencia dictada en el siguiente sentido: "SE SUBSANA LA OMISIÓN apr eciada en el fallo de la sentencia de 5 de julio de 2.004 , párrafo primero del mismo, en el sentido de incluir la obli gación del Sr. Cristobal de contribuir en un 50% a los gastos extraordinarios del hijo menor de acuerdo con las determinaciones contenidas en el fundamento cuarto de dicha resolución.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Antonia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por la actora Doña Antonia se promovió el presente proceso frente a su esposo Don Cristobal , de quien se halla separada judicialmente , solicitando se declare haber lugar a la declaración de divorcio, as í como la adopción de medidas respecto al hijo común de los litigantes, tanto en el as p e c to del régimen de comunicación con su progenitor , como en el económico, en el que concretamente se postula una modificación respecto a las medidas acordadas en el convenio regulador que fue aprobad o en la sentencia de separación y , en su lugar , se acuerde que el Sr. Cristobal contrib u irá a los alimentos del hijo con el 35% de los ingresos que por cualquier concepto aquél perciba, e igualmente satisfará el 50% de todos los gastos generados por el menor a consecuencia de sus estudios.
Por su parte el demandado se opuso a la pret ensión actora y formuló reconvención, alegando que tras la separación hubo una reconciliación, si bien la misma no fue puesta en conocimiento de la autoridad judicial, y solicita se declare la separación conyugal, se le atribuya a él la guarda y custodia del menor, se fije la cont ribución de la madre a los alimentos del hijo en el 25% de los ingresos de ésta y en el 20 % de sus ingresos el importe de la pensión compensatoria a abonar por la Sra. Antonia a su c ónyuge.
El juzgador "a quo" dictó sentencia declarando haber lugar al divorcio solicitad o, ratificó las medidas acordadas en los autos de separación , con la salvedad del régimen de visita del menor con su padre, que se acordó se fijara por acuerdo entre ambos y , en defecto de éste , estableció un régimen de comunicación, fijó la contribución del padre a los alimentos del hijo en el 25% de los ing resos de aquél , a sí como la obligación del deman dado de satisfacer el 50% de los gastos extraordina rios del menor y , finalmente , desestimó la reconvención interpuesta por el demandado.
Frente a esta resolución interpuso el Sr. Cristobal el presente recurso de apela ción, formulando impugnación la demandante Sra. Antonia .
Alega el recurrente , en primer lugar , que tras la separación judicial hubo una reconciliación, cesando la convivenc ia definitivamente en Octubre del año 2.003, razón por la que cuando se presentó la demanda , el 29-01-04 , no había transcurrido el plazo preciso para solicitar el divorcio y sólo podía instarse la separación conyugal.
De la prueba ob rante en autos se infiere que tras la separación judicial los litigantes reanudaron la convivencia , que al parecer interrumpieron en varias ocasiones , como así se colige de la declaración de ambos en el acto del juicio .
Es igualmente un hecho no discutido que la invocada reconciliación no fue puesta en conocimiento del órg ano judicial, situación esta que fue enjuiciada por diversos Tribunales, no siendo la conclusión obtenida por unos y otros conteste ; y así se observa , por ejemplo , que en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 3-12-1998 se considera requisito necesario para que tenga efect os jurídicos la reconciliación el que ésta sea puesta en conocimiento del órgano judicial, declarando: " La cuestión, como ha quedado expuesto, es si constatada una reconciliación pueden los cónyuges acudir a un nuevo procedimiento de s eparación, y a este respecto hay que distinguir si dicha reconciliación se ha producido con las formalidades...
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