STS, 29 de Octubre de 2014

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 31 de mayo de 2012, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 714 de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad EL BISONTE AZUL S.L., representado por el Procurador Sr. Juanas Blanco contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de fecha 15 de julio de 2009; sin imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Siguiendo un orden lógico se van a analizar, en primer lugar, los defectos procedimentales denunciados por la actora.

»Del examen del expediente se constata efectivamente, que la entidad Motonáutica Costa del Sol S.L. comunicó a la Administración demandada mediante escrito de fecha 21 de octubre 2008 -folio 185 del expediente- la existencia de una nueva titular de la parcela, la entidad El Bisonte Azul S.L., lo que motivó que la Administración le diera trámite de audiencia -folio 187- informándole que el expediente se hallaba en la Subdirección General de Gestión Integrada del DPMT (Plaza S. Juan de la Cruz Madrid) y que una copia del mismo se hallaba en la Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo en Málaga donde podrá ser examinado.

»Consta al folio 207 el expediente un escrito de Bisonte Azul S.L. que tuvo su entrada en la Demarcación de Costas de Andalucía el 18 de noviembre de 2008, que alude al escrito de dicho organismo recibido el 30 de octubre de 2008 concediéndole trámite de audiencia y en el que solicita se le entregue copia del plano de deslinde con la zona que afecta a su propiedad y una vez efectuado, se de trámite para formular alegaciones.

»La Administración responde a la entidad recurrente -folio 208- mediante oficio con fecha salida 19 noviembre 2008, indicando que recibió su petición de documentación, momento en el cual quedó interrumpido el plazo para presentar alegaciones, poniéndose en su conocimiento, que tras la recepción de la documentación seleccionada se reanudará el plazo de alegaciones, consta acuse de recibo del destinatario de 27 de noviembre 2008, presentando luego la entidad recurrente alegaciones a las que se hace referencia en el Hecho XI de la resolución recurrida y que son contestadas en la Consideración 4) de la resolución recurrida.

»Es decir, el examen del expediente ha puesto de relieve, como se ha visto, que tan pronto tuvo conocimiento la Administración del cambio de titularidad de la finca al ser adquirida por la entidad hoy recurrente, le dio trámite de audiencia, facilitándole la documentación solicitada, formulando las alegaciones que estimó convenientes en defensa de sus intereses que han sido respondidas por la resolución impugnada, por lo que su derecho de defensa se ha visto plenamente garantizado, pudiendo impugnar en vía jurisdiccional la Orden de deslinde.

»Por tanto, no cabe apreciar vicio procedimental ni irregularidad generadora de indefensión, lo que conlleva la desestimación del citado motivo».

También se declara, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que: «En cuanto al fondo, la Consideración 2) de la Orden de deslinde delimita los vértices M-43 a M-67 (entre los que se encuentran los del pleito) de la poligonal del deslinde, al amparo del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas . Delimitación que se fundamenta, según dicha Consideración, en las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en los distintos informes obrantes en el expediente (estudio geomorlofógico y estudio histórico- fotográfico, estudio cartográfico, estudio de mareas).

»En la Memoria del Proyecto de deslinde, se justifica la practica del deslinde al comprobar que los deslindes existentes, practicados con anterioridad incluso a la Ley de Costas de 1969, no incluían todos los bienes que la actual Ley 22/1988, de Costas, define como pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre.

»Al tratar del Dominio Público Marítimo-Terrestre, vértices M-42 a M-47 (parte de los del pleito) se indica en la página 21 de la Memoria, que la línea de dominio público marítimo-terrestre queda justificada por la existencia de materiales sueltos que forman la playa, la cual, a la vista de la línea que delimita la ZMT ha evolucionado considerablemente tierra adentro, por lo que se fija la línea propuesta hasta la terraza del restaurante Bora Bora y hasta la proximidad de los cerramientos de la urbanización colindante con el mismo por el oeste. Al referirse a los vértices M-47 a M-67 (entre los que se encuentran el resto de los terrenos del pleito) señala la Memoria, que las arenas que conforman el fondo de la playa de San Pedro de Alcántara, establece como línea de dominio público marítimo terrestre el borde exterior del paseo marítimo, lugar hasta donde llegan en la actualidad las arenas.

»En el Anejo 10 de la Memoria del Proyecto de deslinde, consta el "Estudio justificativo de los bienes a incluir en la delimitación del DPMT en el tramo de costa comprendido desde el límite del término municipal en el Río Guadalmina hasta la margen derecha del Río Guadaiza, término municipal de Marbella".

»Al tratar sobre los terrenos referidos a la existencia de playa, dentro del apartado 7.1 (Dominio Público Marítimo-Terrestre y Ribera del Mar) se indica, por lo que aquí nos interesa, que la playa de San Pedro de Alcántara, se incluye dentro del dominio público marítimo-terrestre por la existencia de acumulación de depósitos de materiales sueltos junto a los cerramientos lindantes con la playa o los muretes que delimitan los paseos marítimos, debidos a la acción del mar o del viento marino. Se dice, literalmente " Se trata de playas lineales de medianas dimensiones constituidas principalmente por acumulaciones de gravas, arenas y guijarros procedentes de los ríos y arroyos que como ramblizos desembocan en ellas y retrabajados por la acción del mar y los temporales en clara interacción con la dinámica marina, tal y como se desprende de las pruebas practicadas así como de la documentación fotográfica elaborada. Se produce también un importante aporte de sedimentos procedente del desmoronamiento de los relieves próximos por la acción del viento y la escorrentía superficial".

»De la comparación del Plano de Unidades Morfogenéticas obrante al Anejo 2, con el plano del deslinde del tramo impugnado, se constata que los terrenos del pleito están clasificados como "Llanuras arenosas inter y supramareales. Playas y dunas activas".

»La actora esgrime que la delimitación efectuada carece de base científica y técnica pues la Administración pone el límite hasta donde llega la arena, cuando ni siquiera es así, pues no es arena sino tierra lo que siempre ha existido delante de la propiedad del recurrente. Aporta con la demanda una comunicación de la Demarcación de Costas Andalucía-Mediterráneo datada el 18 de noviembre de 1994, en la que se indica que la finca registral 9.474 está situada fuera de la línea de deslinde de la zona marítimo- terrestre aprobada por OM de 30 de noviembre de 1966, pero que se propondrá la incoación de un deslinde provisional en dicha zona para recoger la totalidad de los bienes de dominio público marítimo-terrestre según la actual ley 22/88, de Costas, adjuntando un plano en el que se encuentra grafiado el deslinde provisional. Documento que nada acredita en contra del deslinde, por cuanto las propuestas de delimitaciones "provisionales" efectuadas no resultan vinculantes, como ha reiterado la Sala, pues están sujetas a cualquier tipo de cambio, máxime cuando como en el caso de autos, esa propuesta se produjo años atrás en una costa en regresión y no parece que diera lugar a la incoación de un expediente de deslinde.

»En vía jurisdiccional y a instancia de la actora, se ha practicado prueba pericial por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Sr. Pablo Jesús , designado judicialmente. En el informe pericial de fecha 11 de enero de 2011-página 35- se indica que las fotografías que se incluyen en dicha página y las siguientes muestran el retroceso de la línea de orilla de la costa y el avance de la urbanización, marcándose en las citadas fotografías en color naranja la línea de costa de 1956, Es de destacar la fotografía 14 (página 38) al considerarla ilustrativa respecto de la ubicación de la parcela Bora-Bora (de la entidad recurrente), que también se observa con claridad también en la figura 11 (página 45), constatándose del examen del plano de deslinde y de la figura 13(página 48) que la citada parcela se encuentra afectada por la servidumbre de protección.

»En el apartado de conclusiones, señala el perito, entre otras, las siguientes:

»" 8. Los datos históricos muestran que gran parte de la parcela se encuentra ubicada en zona originariamente de playa y posteriormente urbanizada. El dato en cuestión se obtuvo a partir de la ortofoto de Andalucía de 1956 del plano proporcionado por la D.G. del Catastro".

» 9. Por tanto, se concluye que desde el punto de vista técnico, el deslinde practicado entere los vértices M-45 y M - 46 es acorde con lo especificado en el artículo 3 de la Ley de Costas ".

»Con posterioridad y a instancia de la actora, se practicó en julio de 2011 una addenda al citado informe pericial al objeto de completarlo con la realización de una cata sobre el terreno, que pese a aludir a ella la prueba pericial propuesta y haberse admitido por la Sala, no fue practicada.

»En las conclusiones de dicha Addenda, reitera el perito que, atendiendo a los estudios geológicos históricos, toda la zona es de origen marino, habiendo sido antropizada en épocas anteriores a la vigente Ley de Costas; que la cata realizada confirma lo indicado en el informe precedente, pero matiza aspectos no recogidos en él, como el carácter antrópico de los rellenos, la existencia de escollera colocada artificialmente en el subsuelo y su carácter no autóctono y que el material sedimentario presente frente al restaurante Bora-Bora es de origen marino, pero no procedentes de la playa, es decir su acumulación no se ha producido por medios naturales. Incluye un Anejo 1 de documentación fotográfica que junto con las fotografías obrantes en la página 9 del cuerpo de la Addenda, resultan sumamente ilustrativas respecto de las características de la zona.

»Cabe señalar que, el hecho de que la arena de origen marino existente frente al restaurante no proceda de la playa de San Pedro, sino que se trate de arena de aporte de otra playa, nada obsta a la delimitación realizada, por cuanto no puede obviarse que se trata de una zona de origen marino cuyas características arenosas se aprecian en la serie de fotografías históricas obrantes en el informe del mismo perito de enero de 2011 habiendo señalado el perito a presencia judicial, que las conclusiones de la Addenda no suponen modificación de las expuestas con anterioridad en junio 2011.

»Se trata, en definitiva, de una zona cuyas características de playa, ex artículo 3.1.b de la Ley de Costas , se han puesto de relieve por el informe pericial realizado y por las fotografías de la misma que son sumamente elocuentes al respecto.

»También han comparecido a presencia judicial los peritos que realizaron el estudio en que se basa la Administración, que explicaron que en la fotografía de 1953 podía observarse la playa prácticamente virgen, que se decidió trazar la línea de deslinde excluyendo del demanio las edificaciones al contar con los permisos correspondientes, recuperando los terrenos que mantenían las características de playa en ese momento, trazándose por el muro de cierre de las parcelas donde se acumulaban las arenas; manifestaron que no realizaron catas en esa zona, porque no ofrecía duda la naturaleza del terreno por existir arena en la superficie, que las catas sólo se realizan cuando existen dudas sobre la naturaleza del terreno, pero no cuando existe una duna viva o arenas en movimiento.

»Por tanto, de una valoración en conjunto, tanto el estudio justificativo obrante al Anejo 10 del Proyecto de deslinde, como las fotografías históricas del Anejo 2 "Documentación gráfica de detalle", las fotografías obrantes en las páginas 3 y 4 del Anejo 6 "Documentación fotográfica complementaria" e incluso el informe pericial practicado a instancia de la recurrente en periodo probatorio, resulta acreditado que los terrenos en cuestión tienen la consideración de playa según la definición del artículo 3.1.b de la Ley de Costas . Precepto que establece que son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal en virtud de lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución : " b) Las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas, y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales "), por lo que se considera correcta la delimitación realizada en el tramo que nos ocupa, sin que proceda acceder a la delimitación subsidiariamente postulada por la actora, ya que ello implicaría dejar fuera del deslinde terrenos que reúnen las características del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación, de fecha 31 de julio de 2012, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y, como recurrente, la entidad mercantil El Bisonte Azul S.L., representada por el Procurador Don Felipe de Juanas Blanco, al mismo tiempo que éste, con fecha 19 de octubre de 2012, presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil El Bisonte Azul S.L. se basa en tres motivos, al amparo todos de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , causando indefensión a la entidad recurrente, por cuanto al no haber sido ésta citada en el momento procedimental oportuno, se la privó de poder llevar a cabo las actuaciones que en derecho le correspondían, según se ha acreditado mediante la prueba practicada; el segundo por haber vulnerado la Sala sentenciadora lo establecido en los artículos 54.1.a) de la Ley 30/1992 , en cuanto no se motivó el deslinde practicado en el tramo afectante a la parcela de la recurrente, e igualmente ha conculcado dicha Sala lo dispuesto en los artículos 3 , 4 y 11 de la Ley de Costas , así como sus concordantes del Reglamento, pues su debida aplicación habría derivado en la nulidad del deslinde quedando fuera de la servidumbre de tránsito la zona sur de la parcela de la recurrente, habiéndose acreditado la ausencia total de estudios y pruebas técnicas y científicas que justificaran el deslinde y, en todo caso, para situar la línea de deslinde entre los vértices M-45 a M-46/M-47, sin haberse realizado calicatas, cuya importancia se evidencia porque las conclusiones del perito judicial han sido muy distintas antes y después de realizarlas, para seguidamente resumir las conclusiones a que llegó el periodo procesal; y el tercero por haber infringido el Tribunal a quo lo establecido en los artículos 14 y 31 de la Constitución , dado que, si se hubiese seguido en la práctica del deslinde el mismo criterio que al señalar la línea de deslinde del inmueble colindante, dicha línea hubiese sido diferente, como se demuestra con la prueba pericial practicada en el proceso, de la que se deduce que la línea de deslinde fue caprichosa y sin justificación, careciendo igualmente de virtualidad las declaraciones de los testigos, por cuanto ha sido en el recurso contencioso-administrativo la primera vez que se han efectuado calicatas, y así finalizó con la súplica de que se anule la sentencia dictada y se estime el recurso contencioso- administrativo interpuesto.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la propia Sala Tercera, donde se convalidaron y se acordó dar traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 13 de febrero de 2013.

La oposición al recurso de casación por el Abogado del Estado se basa en que dicho recurso resulta inadmisible por defecto de cuantía, ya que, en este caso, la afectación no supera los seiscientos mil euros, al resultar afectada exclusivamente por la servidumbre de tránsito la terraza del restaurante de la recurrente; y, en cuanto al primer motivo, la sentencia recurrida declara abiertamente que la recurrente fue citada y convocada al procedimiento de deslinde, a lo que no se replica al articularse dicho motivo; mientras que en el segundo motivo se mezclan cuestiones distintas, cual son la ausencia de motivación del deslinde y el indebido trazado del mismo, pero la sentencia recurrida demuestra y declara que el deslinde se encuentra debidamente motivado, y, por otro lado, en este motivo se trata de obtener de las pruebas una conclusión diferente a la que ha llegado la Sala sentenciadora después de valorarlas correctamente, y ello no resulta posible en casación, y, finalmente, en cuanto a la aducida discriminación, se trata de una cuestión nueva, no alegada en la instancia, por lo que resulta inadmisible conforme a la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2001 , siendo, en cualquier caso, lo relevante que el deslinde se haya ajustado a Derecho en el tramo de la parcela de la recurrente con independencia de que dicha línea resulte sinuosa, sin que, además, se haya justificado por la recurrente que exista identidad entre los supuestos contemplados, siendo rechazable, conforme a la doctrina constitucional, la invocación del principio de igualdad en la ilegalidad, terminando con la súplica de que se declare inadmisible el recurso de casación, o, en su defecto, se desestime con los demás pronunciamientos legales.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 15 de octubre de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Plantea el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso de casación por no haberse justificado la cuantía y existir una presunción de insuficiencia de la su summa gravaminis.

Esta causa de inadmisión no puede prosperar, ya que la Sala de instancia fijó, mediante auto de fecha 29 de julio de 2010, la cuantía del pleito como indeterminada, sin que tal decisión fuese entonces combatida por el Abogado del Estado comparecido como demandado en representación de la Administración de Costas.

Asegura la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, en su primer motivo de casación, que la Sala sentenciadora ha conculcado lo establecido en el artículo 62. 1e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por cuanto dicha entidad mercantil no fue citada en el procedimiento de deslinde en el momento procedimental oportuno, de modo que se le privó de llevar a cabo actuaciones que le correspondían, causándole con ello indefensión.

Este primer motivo de casación no puede prosperar, ya que, como declara el Tribunal a quo en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, la Administración de Costas, tan pronto como tuvo conocimiento del cambio de titularidad de la finca, al ser adquirida por la entidad recurrente, le dio trámite de audiencia y le facilitó la documentación solicitada, y aquélla formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en defensa de sus intereses, las que fueron examinadas y contestadas en la resolución impugnada, datos estos que no son negados al articular este motivo de casación, sino que se insiste meramente en la misma alegación ya formulada en instancia, sin replicar a los datos constatados por el Tribunal a quo con referencia a los concretos folios del expediente administrativo.

Continúa la representación procesal de la recurrente asegurando, en el segundo motivo de casación, que la sentencia recurrida vulnera lo establecido en el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992 , por defecto de motivación del deslinde en el tramo que afecta a su parcela, y también infringe lo dispuesto en los artículos 3 , 4 y 11 de la Ley de Costas y sus concordantes del Reglamento de dicha Ley, pues su correcta aplicación debería haber llevado a la Sala sentenciadora a la anulación del deslinde, ya que la zona sur de la parcela de la recurrente queda fuera de la servidumbre de tránsito, sin que se hayan practicado estudios ni pruebas técnicas que justifiquen la línea de deslinde entre los vértices M-45 a M-46/M-47.

La realidad, que sustenta las infracciones denunciadas en este segundo motivo de casación, es muy distinta a la que afirma la representación procesal de la recurrente, para lo que es suficiente la lectura de lo declarado por la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente tercero de esta nuestra, de donde se deduce que el deslinde está debidamente motivado y el terreno presenta las características propias del dominio público marítimo- terrestre, encubriendo este motivo de casación una mera discrepancia con la valoración de las pruebas carente de relevancia para resolver el motivo de casación que examinamos, de manera que, al igual que el primero, debe ser desestimado también.

En el tercer motivo de casación se apela al principio de igualdad, que se asegura por la representación procesal de la recurrente que ha sido vulnerado con infracción, por tanto, de lo establecido en los artículos 14 y 33 de la Constitución , al resultar menoscabado su derecho de propiedad a diferencia de lo acaecido con los colindantes, cuyos predios no han resultado afectados por el deslinde a pesar de encontrarse en idéntica situación.

Este tercero y último motivo de casación tampoco puede prosperar porque, además de no haberse acreditado el término de comparación a efectos de verificar si ha existido trato desigual, la cuestión no está en el tratamiento conferido a otros suelos colindantes sino en determinar si el terreno entre los vértices puestos en tela de juicio reúne las características para ser calificado de dominio público marítimo-terrestre, lo que resulta fuera de toda duda a la vista de la minuciosa valoración de la prueba que ha llevado a cabo la Sala de instancia, de la que ha dejado constancia en el antes transcrito fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida.

Como apunta el Abogado del Estado, la doctrina constitucional ha proclamado que el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que, asímismo, la han incumplido, doctrina que hace inoperante la invocación en este último motivo de casación del artículo 14 de la Constitución , pues lo cierto es que el terreno en cuestión reúne las características para ser definido como dominio público marítimo-terrestre, sin que, además, se haya justificado que otros terrenos en idéntica situación no han sido así definidos.

La desestimación de los tres motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la entidad mercantil recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, debemos limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisprudencia Contencioso- Administrativa .