STSJ Andalucía 1068/2017, 5 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1068/2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 05 Junio 2017 |
1 SENTENCIA Nº 1068/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2109/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 5 de junio de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2109/2015, interpuesto por don Jose Antonio, representada por la Procuradora Sra. Salcedo Casquero y asistida por Letrado, contra la sentencia n º 177/14, (no figura día ni mes), pero fue notificada el 20 mayo 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, al P.O. 386/11, compareciendo como parte apelada el AYUNYAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Pocuradora Sr. Chacón Aguilar y asistido por la Letrada Sra. Urbaneja Vidales.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 6/06/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo se dictamine la suspensión del presente procedimiento por existencia de litispendencia. En caso de no apreciarse la existencia de litispendencia, se solicita que se admita el Recurso de Apelación por los motivos expuestos revoque la Sentencia antedicha y se revoque íntegramente la resolución impugnada, estimando la demanda interpuesta por esta parte.
La parte apelada presentó escrito el 18/07/14 impugnando el recurso, pidiendo la imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 31 de mayo.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley 29/98, con la demora en el señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo, derivada de acumulación de asuntos pendientes en la Sala
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia n º 177/14, (no figura día ni mes), pero fue notificada el 20 mayo 2014 a la apelante, al P.O. 386/11, que desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante frente al Decreto de 16/03/ 2011 del Sr. Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella en el que se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20/11/ 2.010 en la que se le impuso una sanción de multa de 29.529 Euros por la comisión de una infracción urbanística muy grave.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en primer lugar que la sentencia no resuelve ni analiza por la resolución que se recurre mediante el presente sobre la Existencia de Litispendencia en base al art. 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Son hechos conformes y acreditados la existencia de recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Nº 7 de Málaga, respecto a la reposición de la legalidad física alterada. También que, como consecuencia de la pluralidad de afectados por estas actuaciones, se ha interpuesto por la Comunidad de Propietarios a la que pertenece la propiedad de mi mandante, un recurso contencioso administrativo contra la concreta calificación de este suelo por el PGOU y que, por otro lado, se han iniciado los trámites pertinentes a fin de constituir la futura Junta de Compensación.
De este modo, vemos que existe Litispendencia por doble motivo: por un lado, en relación con el procedimiento iniciado sobre la legalidad del nuevo PGOU; y por otro lado, en relación al Procedimiento sobre realidad física alterada que se tramitaba ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 (PO 668/2010) y cuya Sentencia ha sido objeto de Recurso de Apelación por esta parte.
Lo anterior supone, además, la imposibilidad de coordinar aquellos procedimiento con el presente, tal y como ordena el art . 186 de la Ley de Ordenación urbanística de Andalucía.
Este hecho ha sido puesto de manifiesto en repetidas ocasiones y es evidente que la inercia que ha seguido la administración al no valorar las circunstancias descritas, hace posible la existencia de resoluciones contradictorias y de imposible ejecución.
No se ha podido desvirtuar de contrario el hecho de que la legalidad o no de las actuaciones realizadas por nuestro representado no serán zanjadas en este procedimiento, por la existencia del resto de los contenciosos mencionados, por lo que, se cumple el requisito para la estimación de esta excepción.
A lo anterior opone la parte apelada si el Juez a qua hubiese estimado la causa alegada de contrario, debería, en consecuencia, haber inadmitido el presente Recurso y no haber procedido a dictar una Sentencia sobre el fondo del asunto. Es decir, el propio recurrente está abogando por que se inadmita el Recurso por él mismo interpuesto.
Con independencia de lo que se acaba de exponer, y en segundo lugar, la litispendencia alegada por el recurrente no concurre en el presente caso.
Como de sobra es conocido, para que pueda apreciarse la excepción de litispendencia, que impediría el dictamen de una Sentencia sobre el fondo del asunto en el presente procedimiento, debe concurrir en otro procedimiento judicial en trámite una identidad absoluta en cuanto a sujetos, objeto y causa petendi. Partiendo de esta r"') premisa, resulta evidente que la mencionada triple identidad no concurre ni respecto del P.O. nº 668/2010, ni respecto del Recurso nº 679/2010. En el primero de ellos porque su objeto es una orden de demolición y no la sanción de 129.529 euros impuesta al Sr. Jose Antonio, objeto de los presentes autos. Y en el Recurso 679/2010 porque su objeto es la Orden de 7 de mayo de 201O, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010.
Por tanto, al no existir identidad entre el presente procedimiento y los dos Recursos mencionados en el escrito de apelación, resulta más que evidente que no concurre la excepción de litispendencia contemplada en el artículo 69 de la Ley 29/1998 .
La sentencia apelada no contiene pronunciamiento sobre la litispendencia apelada, pero, como dice la STS del 17 marzo 2014, rec. 4580/2012, Incongruencia omisiva: no existe cuando de la argumentación de la sentencia se infiere la existencia de una desestimación tácita.
La STC 146/2004, de 13 de septiembre, por referencia a la STC 83/2004, de 10 de mayo, «que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal» ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ).
Doctrina que proyectada al caso determina que no exista incongruencia omisiva en la sentencia, puesto que de haber estimado la existencia de litispendencia, procedería no la suspensión del procedimiento, como dice la parte apelante, sino su inadmisión, como ordena el art. 69 de la Ley 29/1998, en el que el actor funda su petición, dispone que: "La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: (...) d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia".
A mayor abundamiento, para que existiera litispendencia, entre los presentes autos y los reseñados por la parte apelante debiera concurrir la triple identidad de sujeto, objeto y causa, y de su propia narración se desprende que no existe. En el P.O. nº 668/2010 del Juzgado Contencioso-administrativo 7 de Málaga, su objeto es una orden de demolición y no la sanción, que es...
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