SAP Vizcaya 83/2002, 19 de Junio de 2002
| Ponente | EDORTA JOSU ECHERANDIO HERRERA |
| ECLI | ES:APBI:2002:1959 |
| Número de Recurso | 106/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 83/2002 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 83
ILMO/AS.SRE/AS.:
Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA.
D. EDORTA J. HERRERA CUEVAS.
D. ANTONIO GIMENEZ PERICAS.
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de junio de dos mil dos.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la presente causa, Rollo Penal nº 106/01, seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao; por delito contra la salud pública; contra Ismael , provistod e DNI nº NUM000 , natural de Renedo- Cabuérniga (Cantabria), nacido el día 3 de abril de 1943, hijo de Francisco y de Lucía, domiciliado en Bilbao, CALLE000 .; cuya insolvencia consta en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias, y sin antecedentes penales computables en esta causa, por la que se hallaen libertad provisional; representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO DE BORJA FERNÁNDEZ BODEGAS, y dirigida por el Letrado Juan Ángel Martín Belloso; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDORTA J. HERRERA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Público calificó los hechos, en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 CP vigente, del que reputó autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición a la acusada de la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000 pta.-, con una responsabilidad subsidiaria por impago de la dicha multa de quince días, comiso de lo incautado y destrucción de lo aprhendido, así como pago de costas.
La defensa del inculpado, en este trámite de conclusiones definitivas, elevó la provisionales, alegando que procedía la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
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- El acusado, Ismael , de cincuenta y siete años de edad y con antecedentes penales cancelables, regenta del bar denominado El último de la fila de la calle Juan de Garay, nº 1 de Bilbao, en el cual, en la noche del 25 al 26 de enero de 2001, hallándose solo en su interior Eloy , fueron descubiertas y aprehendidas por agentes de la Ertzaintza, en el cajetín -abierto- de la caja registradora de la barra del indicado establecimiento, ocho envoltorios de cocaína, que junto con otro envoltorio más que portaba el dicho Sr. Eloy , es decir, nueve, tenían pureza del 85,9% expresada en cocaína base, y pesaban en total 5,163 gr.
Los envoltorios encontrados los poseía el acusado para destinarlos al tráfico.
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- El acusado tenía un habitáculo en la parte superior del mismo establecimiento, en que solía pernoctar, por lo que, autorizada judicialmente la entrada y registro, la tarde del día 26 de enero de 2001, se practicó la diligencia con presencia del acusado y bajo fe pública, procediéndose a la ocupación, en la zona del bar, de otros once envoltorios de cocaína, de pureza del 79,4% expresada en cocaína base, cuyo peso total ascendía a 5,111 gr, así como cuatro bolsitas con restos de polvo blanquecino, y un espejo también con polvillo blanco, que arrojaron resultado positivo a la cocaína.
Los envoltorios encontrados los poseía el acusado para destinarlos al tráfico.
Además se encontraron en el interior del dicho bar 83.000 pesetas, 201 dólares americanos, 9 anillos, 12 relojes, y 3 cadenas, todos que procedían de la ilícita actividad de tráfico de la cocaína.
Estos bienes habían sido obtenidos por el acusado por operaciones de tráfico de cocaína.
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- El precio estimado, en la fecha de hechos y en el mercado ilícito, de una dosis de cocaína ascendía a unas 2.000 pesetas.
La cocaína es sustancia estupefaciente, que causa grave daño a la salud, incluida en la lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
Óbices de carácter procesal.
Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Ha planteado la defensa que el registro practicado sobre las 06.13 horas del día 26 de enero de 2001 por el agente de la Ertzaintza nº NUM001 del interior del bar El último de la fila, conculcó las garantíasconstitucionales del respeto a la inmunidad del domicilio, por lo cual es nulo.
Carece posibilidades de acogimiento la censura, toda vez que sólo el acusado sostiene que el bar que tenía alquilado era su domicilio, pero no debe reputarse tal a los efectos normativos, cuando en su documentación de identidad aparece otro, y lo único demostrado era que solía dormir en un habitáculo de la parte superior a la zona abierta al público, y a ello pretendía acudir la noche de autos.
Bien es cierto que la doctrina constitucional (STC 22/1984 ), como la jurisprudencia (SSTS de 5 de octubre de 1992 y 6 de noviembre de 1995) han reiterado que el concepto de vivienda, a efectos de registro domiciliario comprende no sólo las estancias o dependencias donde se desarrolla exclusivamente la vida del sujeto que se registra sino donde se desarrolla también su vida familiar habitual o esporádica, por lo que un habitáculo en que tiene lugar la intimidad más evidente como conciliar el sueño en una cama, consiste en ámbito restringido para la investigación, bajo fiscalización judicial.
Pero la parte de la barra de un bar, como es la zona de la caja registradora del asunto, que se puede visualizar desde la puerta de la calle, en modo alguno puede reputarse ámbito domiciliario, y en la situación descrita en autos, el bar estaba abierto, con o sin luz, y una persona en su interior, que si bien no era titular de la explotación tampoco aportó ningún obstáculo para el acceso, sino más bien lo facilitó, mientras que el titular se encontraba inhabilitado para sumar su opinión. No había pues, protección procesal (art. 566 LECrim) específica.
Téngase en cuenta que no hay en el atestado un registro judicial de lugar cerrado con una persona imputada, que se regula en art. 333 LECrim, sino una labor de investigación policial por indicios de infracción en un lugar abierto, y con su resultado, ocupación de urgencia de artículos prohibidos, y luego la detención que implica entonces la imputación y la asistencia letrada para toma de declaraciones.
Pues bien, es perfectamente lícita la diligencia de recogida y ocupación de hallazgos de efectos del delito llevada a cabo por los agentes de la Ertzaintza, y que se reflejan en el procedimiento preliminar instructor, lo cual no es una diligencia judicial, actuando los agentes amparados por las normas que les imponen la función y misión de averiguar el delito, descubrir al delincuente y asegurar y documentar los efectos e instrumentos del delito (art. 126 de la CE, 282 y 292 LECrim, art. 11.g) LO 2/1986 de 13.3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, arts. 4 y 28 del RD 768/1987 de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial).
La doctrina establecida en la STC 303/1993 de 25 de octubre, entiende debe extenderse a las inspecciones oculares practicadas por la Policía Judicial la norma procesal que concede derecho al procesado y al detenido a presenciar la inspección ocular judicial, y a intervenir en la misma con letrado, de manera que la practicada por los agentes carecerá de valor probatorio, si no está impuesta o determinada por razones de urgencia, y si no se concedió facultad de intervención a los posibles implicados detenidos.
Mas, en el caso, no había detenido cuando se produce la diligencia policial, y es patente la urgencia de la ocupación de la sustancia prohibida, estando quien sería detenido como consecuencia, en un estado de postración alcohólica.
Por la implicación de ámbitos de intimidad asimilables a los domiciliarios es que se clausuró el establecimiento, y de inmediato se pidió la entrada y registro judicializada.
Vulneración del derecho a la defensa y de la asistencia letrada.
También sostiene la defensa que la entrada y registro en el bar El último de la fila, acordada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao está aquejado de nulidad por el dato de que, desde la detención del acusado hasta que se verificó la actuación por agentes de la Ertzaintza, bajo fe del Secretario judicial, no se proveyó al detenido de abogado, amén de destacar puntuales violaciones del derecho de defensa, sobre la base de la información que se proporcionó al Sr. Ismael acerca de la causa de su privación de libertad, la cual, de la lectura de los folios de la causa, fue errónea, ya que se aseveraba en el atestado proceder contra el mismo por supuesto delito de robo con fuerza, porque no se hizo constar la hora de la detención en la hoja de lectura de derechos, porque la cocaína pesada en comisaría discrepa del pesaje de la Unidad administrativa que analizó pericialmente, etc...
En autos consta una diligencia de entrada y registro que fue realizada con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 CE que nadie discute, al venir amparada por una resolución judicial motivada, justificativa de la injerencia en el derecho fundamental, por lo que su legitimidadconstitucional quedó asegurada.
La ausencia de abogado en el interim desde la detención hasta la diligencia obedecería, pues, a un requisito de licitud, el cual no aparece expreso en la legalidad procesal, y no se exige en la jurisprudencia.
El el art. 17.3 CE "garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca", y el desarrollo de esta garantía constitucional se encuentra en el art. 520.2 c) LECrim que establece el derecho del detenido o preso a...
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