SAP Vizcaya 415/2000, 1 de Septiembre de 2000
| Ponente | EDORTA JOSU ECHERANDIO HERRERA |
| ECLI | ES:APBI:2000:3624 |
| Número de Recurso | 69/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 415/2000 |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 415/00
ILMOS. SRES.
Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
D. EDORTA HERRERA CUEVAS
D. JUAN MEDINA MILLAN
En BILBAO, a uno de Septiembre de dos mil.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la presente causa, Rollo Penal nº 69/99, seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Getxo; por delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil; contra Franco , nacido el 22 de junio de 1955, provisto de D.N.I. nº NUM000 , hijo de Claudio y de Claudia , natural y vecino de Bilbao, domiciliado en CALLE000 , nº NUM001 - NUM002 .; con antecedentes penales computables, y cuya insolvencia consta declarada en la oportuna pieza separada de responsabilidades pecuniarias, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA DEL MAR ORTEGA GONZÁLEZ, y asistido del Letrado Jon Gorrotxategi; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal.Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDORTA HERRERA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Público calificó los hechos, en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los art. 248.1º y 249 CP, y de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los arts. 390.1 y 2, en relación con 392 CP, del que reputó autor al acusado (art. 28.pfo.1º CP), con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia del art.
22.8ª CP, por lo que solicitó la imposición de la pena, por el delito de estafa, de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de falsedad, de dieciocho meses de prisión y diez meses de multa, con cuota diaria de dos mil pesetas, y aplicación del art. 53 para el caso de impago, así como pago de costas procesales.
En ejercicio de la acción civil, deberá el acusado indemnizar a BILBAO BIZKAIA KUTXA en la cantidad de ochocientas mil pesetas, por las conseguidas con engaño, aplicándose el art. 921 LECiv.
La defensa del inculpado, en su trámite de conclusiones definitivas, elevando las provisionales, alegó que procedía la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Franco , de cuarenta y un años de edad, con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia que fue firme el 30 de noviembre de 1994, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza (causa nº 647/92), por delito de estafa, a la pena de un mes de arresto menor, y por sentencia que fue firme el 20 de octubre de 1994, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona (causa nº 1784/91), por delito de apropiación idebida, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, accedió en horas de atención al público a la sucursal bancaria de la Bilbao Bizkaia Kutxa sita en la calle Paulino Mendívil de la localidad de Getxo, el día 20 de setiembre de 1996.
Guiado por ánimo de obtener un ilícito beneficio, el acusado, Franco , exhibiendo un documento nacional de identidad correspondiente a Rosendo , que era cliente de la mentada entidad bancaria en sucursal de Bilbao, solicitó la apertura a nombre de tal persona de una cuenta corriente, y la expedición de un talonario de cheques, para lo que hubo de hacer constar una firma imitada del Sr. Rosendo en el correspondiente formulario impreso de contrato, en la solicitud del talonario y en la ficha de firmas.
El acusado, el día 25 de setiembre de 1996, se presentó de nuevo en la dicha sucursal de la Caja de Ahorros con objeto de recoger el talonario de cheques, y pidió efectuar una transferencia de cantidad de ochocientas mil pesetas desde la cuenta que tenía abierta Rosendo en la sucursal de la Bilbao Bizkaia Kutxa de la Gran Vía de Bilbao, hasta la recientemente abierta por el acusado, para lo que también imitó la firma ajena.
Poseyendo el acusado el talonario de la nueva cuenta, en otras tres sucursales de la dicha entidad bancaria depositaria de Bilbao, mediante la presentación de cheques librados de puño y letra, extrajo de la cuenta corriente de Getxo la suma transferida en tres operaciones, mediante dos cheques de doscientas mil pesetas y otro de trescientas mil pesetas, que fueron dispuestas por Franco .
La ochocientas mil pesetas depositadas por Rosendo fueron abonadas por la Bilbao Bizkaia Kutxa, que reclama como perjudicada al acusado.
Justificación del relato de hechos.
La versión judicial de hechos relevantes a la acusación que se enjuicia procede, esencialmente, de las testificales de Simón y de Alicia , y de la pericial preconstituída de cotejo de letras, que ha dado lugar al informe del Instituto Nacional de Toxicología emitido el 29 de julio de 1998, ratificado y esclarecido por la profesora que lo suscribió en el acto del plenario, Elena , y en menor medida, de los testimonios de Rosendo , Julieta , Romeo , y Ernesto .
Las fuentes de prueba personales se han ponderado conforme a las reglas de experiencia en lacredibilidad, por la soberanía valorativa del tribunal (arts. 117.3 CE y 741 L.E.Crim.), como de seguido se explayará, y por lo que toca al contenido del informe pericial, en la sana crítica de las conclusiones expuestas, que se apoya en los citados testimonios, máximas de experiencia y crítica que también se utilizan, según resulta institucionalmente necesario (art. 1.253 CCiv.) para deducir desde datos indiciarios, en inferencia directa y lógica.
El acusado sencillamente niega los hechos que se le imputan, y únicamente reconoce que estuvo en la sucursal de la BBK de la calle Alameda Urkijo el 25 de setiembre de 1996, aunque admite ser de su persona los fotogramas de los folios 22 a 26 de las actuaciones, y también identifica de vista al denunciante Sr. Rosendo , pues era su vecino.
El caso es que, sobre la base de hecho, que nadie niega, de que se produjo un adeudo en la libreta de ahorros de la BBK de Gran Vía de Bilbao, de titularidad de Rosendo , por total de 800.000 pta.-, en tres órdenes de pago mediante cheque, sin autorización, después de haberse realizado la transferencia de fondos a otra cuenta en sucursal de Getxo, calle Paulino Mendibil, que se había abierto con el mismo titular, también sin su conocimiento, no queda duda a la Sala que quien compareció en la segunda de las citadas sucursales (Getxo) para propiciar el resultado fue el acusado, Franco .
Así lo asevera Alicia , que testificó en la segunda sesión del plenario, quien reconoce al acusado, sin ninguna duda, como la persona que el 20 de setiembre de 1996 le solicitó abrir una cuenta corriente en la sucursal en que trabajaba, de la calle Paulino Mendibil de Getxo, exhibiendo un documento nacional de identidad, del modelo antiguo, a nombre de Rosendo , cuyos datos coincidían con los archivados informáticamente por la entidad bancaria. Con detalle (reiterando lo declarado en sede instructora a folios 217-8, en que se habla de que el acusado dijo que era cliente de la BBK, lo que se comprobaba en nombre del Sr. Rosendo , y que la cuenta le interesaba para pagos de su consulta médica -el mentado y su esposa son médicos-), asegura que hubo de firmar el Sr. Franco tres documentos bancarios: contrato de depósito, y dos fichas de firma, se abrió la cuenta con saldo cero, y se pidió talonario de cheques, del que se dispondría en tres días.
Al de los tres días hábiles, el 25 de setiembre de 1996, volvió a comparecer el acusado en la indicada sucursal, puesto que así lo testifica Simón , quien en dicha ocasión fue el empleado que le atendió en ventanilla, y que asimismo reconoce, sin duda, al Sr. Franco . En este segundo trámite, el acusado volvió a enseñar el d.n.i. a nombre ajeno, y pidió retirar el talonario y hacer transferencia de la libreta del Sr. Rosendo -domiciliada en sucursal de Gran Vía de Bilbao- por cantidad de 800.000 pta.-, por lo que el empleado consultó con la subdirectora de la sucursal que autorizó el pago, por tratarse del titular. En este caso hubo de firmar el Sr. Franco el recibo del talonario y la petición de transferencia.
La Sala concede crédito a la versión proporcionada por los dos dichos testigos que han depuesto como testigos de conocimiento, valorándolos como prueba de cargo, lícita, regularmente practicada, plenamente incriminatoria, y que no permite valoración neutral ni dubitativa.
Se intenta tachar la identificación sobre la base de unas fotografías del acusado que se dice enseñaron los agentes de policía que llevaban la investigación a los empleados del banco, y ni tal cosa se prueba, porque no la asumen los testigos (sí, en cambio, el denunciante Sr. Rosendo ), explícitamente interrogados al respecto, ni hay razón, en la abundante jurisprudencia acerca de las diligencias de identificación, para denostar la cabal prueba porque en el arranque de un atestado policial se haya empleado el mecanismo indagatorio de mostrar fotografías de sospechosos a quienes denuncian o tienen conocimiento de los hechos, que resulta de lo más conducente (Ss. TS de 7 de abril, 31 de mayo y 14 de junio de 1995, o 6 de febrero de 1996)..
Sencillamente, los reconocimientos fotográficos en dependencias policiales no son ninguna prueba, que lo es el reconocimiento por los testigos de cargo en el plenario. En el asunto ha sido precedido, ello sí, de una diligencia de cautela de la prueba testifical, que se anticipa por la fugacidad de la memoria y los posibles canjes de fisonomía, para dirigir la imputación con todas las garantías, que es el reconocimiento en rueda de personas ante el Juez de Instrucción, en el seno del procedimiento sumarial, con fe pública, y todas las exigencias de arts. 369 y ss. L.E.Crim., y que fue plenamente identificador en su...
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