STSJ País Vasco 500/2007, 15 de Octubre de 2007
| Ponente | JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2007:3968 |
| Número de Recurso | 31/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 500/2007 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 500/07
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA
MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DOÑA Mª DEL MAR DIAZ PEREZ
En la Villa de BILBAO, a quince de octubre de dos mil siete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 31/06 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98 , en el que se impugna: RESOLUCION DE 9-11-05 DE LA DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL DEL MINISTERIO DEL INTERIOR DESESTIMATORIA DE LA SOLICITUD DE ABONO DEL COMPLEMENTO ESPECIFICO DE ZONA CONFLICTIVA. EXPTE. NUM000 .
Son partes en dicho recurso: como recurrente DON Narciso , quien compareció por si mismo.
Como demandada MINISTERIO DEL INTERIOR-DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ, Magistrado de esta Sala.
El día 10-01-05 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Narciso actuando en su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso- administrativo contra RESOLUCION DE 9-11-05 DE LA DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL DEL MINISTERIO DEL INTERIOR DESESTIMATORIA DE LA SOLICITUD DE ABONO DEL COMPLEMENTO ESPECIFICO DE ZONA CONFLICTIVA. EXPTE. NUM000 ; quedando registrado dicho recurso con el número 31/06.
La cuantía del presente recurso quedó fijada en 4.000 euros.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el el resultado obrante en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 09-10-07 se señaló el pasado día 11-10-07 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Se impugna la resolución dictada el 9 de noviembre de 2005 por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil mediante la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la negativa al abono del complemento retributivo de zona conflictiva durante el período en el que permaneció disfrutando de cambio eventual de residencia por baja médica, esto es, entre el 18 de febrero hasta el 9 de agosto de 2005.
SEGUNDO,. El curso de los hechos se obtiene del expediente administrativo, de las documentales aportadas por los litigantes y, por último, por tratarse, en parte, de hechos aceptados por la demandada ( por lo tanto hechos sobre los que no es necesario desarrollar actividad probatoria alguna ex arts. 61 de la LJ y 281 de la LEC ), y se resume en que el actor solicitó y fue autorizado para variar temporalmente, durante la incapacidad temporal médica, de domicilio con plenitud de efectos económicos.
Por dicha razón se le dejó de abonar el denominado complemento retributivo de zona peligrosa.
Los argumentos del pleito y los que en virtud del principio iura novit curia debe aportar el Tribunal han sido tratados, entre otros, en el recurso ordinario nº 2431-03 con criterio trasladable al caso de autos, así, recodándolo:
Las normas de aplicación al caso establecen cuanto sigue...
Real Decreto 1781/1984, de 26 septiembre ...
Artículo 6. 1 . El complemento de peligrosidad o penosidad especial se percibirá, dentro de los créditos consignados para estas atenciones, por el personal que desempeñe un puesto de trabajo con tales características singulares.
2. A estos efectos, se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los desempeñados por el personal comprendido en el ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley en alguna de las Unidades, Centros o destinos siguientes:
De carácter general.
- Servicio de Helicópteros: Personal de vuelo.
- Zonas conflictivas.
- Especialistas en desactivación de explosivos (TEDAX).
Queda excluido de la percepción del complemento el personal que, aún perteneciendo a las especialidades citadas, no realice las funciones correspondientes, excepto en zonas conflictivas.
Se aprecia en este último inciso que no es consustancial al complemento debatido el desempeño delas funciones correspondientes al puesto de destino. Y, continuaba diciendo aquella Sentencia:
"La primera conclusión que obtenemos es que en la norma se regulan varios complementos ( los hemos subrayado ) y cada uno de ellos cuenta con su precepto específico, en concreto, el de aplicación al caso es establecido por el art. 6 ( como se verá más claramente al analizar la Orden que desarrolla este Real Decreto y que, en concreto, en su art. 4 establece que es el que corresponde recibir en las denominadas zonas conflictivas ); no es aplicable el previsto por el art. 7 , esto es, el denominado incentivo y que remunera la función que se desarrolle y no el peligro del destino, que es lo que se retribuye mediante el complemento de peligrosidad. El art. 7 pues no es aplicable si bien el principio iura novit curia permite aplicar el correcto sin general por ello indefensión a la demandada ni incongruencia extrapetita ( de acuerdo con las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 130 y 170 de 2004 ) ya que lo pretendido está perfectamente determinado, se quiere mantener el abono del complemento de peligrosidad en tanto se esté forzosamente en el País Vasco, en suma, los datos materiales y la pretensión están perfectamente delimitados desde el inicio, desde el comienzo de la reclamación en vía administrativa, y se han mantenido después, siendo suficientes para aplicar el precepto adecuado y no resolver más allá de lo pretendido que, en el caso, es el citado complemento durante el tiempo a que haya derecho ya que el establecer los 6 mese siguientes al cese no es más que la consecuencia del error en la selección de la norma aplicable por parte del recurrente. Por lo tanto es el art. 6 el que resuelve lo planteado y, en su desarrollo se dictó la Orden de 23 octubre 1984 que establece:
Artículo 4 . Peligrosidad o penosidad especial.-1. Para la percepción del complemento de peligrosidad o penosidad especial será preceptivo ejercer el cometido de la especialidad, previa orden del destino, quedando excluido de este beneficio el personal que no realice misiones operativas.
-
El personal que, por ascenso o cualquier otra circunstancia, quede o fuese destinado con carácter de agregado a la correspondiente especialidad, percibirá esta remuneración, siempre que la misión que desempeñe durante la agregación sea operativa.
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No obstante lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, este complemento lo percibirá todo el personal que preste servicios en "zonas conflictivas", cualquiera que sea la misión que desempeñe.
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El personal que efectúe cursos informativos o de perfeccionamiento, convocados con la aprobación de la Dirección de la Seguridad del Estado, por la Dirección General de la Guardia Civil o la Dirección General de la Policía, en relación a su especialidad y que estuviera percibiendo el complemento, continuará percibiéndolo en tanto no pierda su derecho por ascenso o cambio de destino o situación. En los restantes cursos no se devengará este complemento.
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El personal con derecho a este complemento lo percibirá también en los permisos concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos.
Como vemos el art. 4 en su apartado nº 1 excluye del complemento al personal que no realice misiones operativas, ahora bien, el apartado nº 3 ( al que ya antes hicimos breve referencia para poner de relieve cómo el complemento de zona conflictiva no es sino una modalidad del complemento de peligrosidad ), como excepción a las previsiones del apartado nº 1, establece que este complemento lo percibirá todo el personal que preste servicios en las zonas conflictivas cualquiera que sea la misión que desempeñe, por lo tanto, en estos casos se percibe siempre, haya o no misión operativa; y es más, al referirse a cualquiera que sea la misión que se desempeñe deja clara la otra característica del complemento, pone de manifiesto su verdadera y única finalidad, esto es, el devengo en atención a que se tenga en esas zonas la residencia obligatoria derivada del servicio puesto que al ser indiferente la misión profesional que se desempeñe resta cómo único fundamento del devengo esa estancia física del personal en las referidas zonas, en suma, lo que se trata es de retribuir el tener que estar en ellas por razón de la actividad profesional, por razón de servicio activo".
Los apartados 4 y 5 permiten también el devengo del complemento cuando se participa en determinados cursos y cuando se disfruta de permisos que no impliquen menoscabo retributivo, es decir, se infiere que tampoco es esencial el permanecer físicamente en todo momento en las zonas peligrosas sino que se mantiene el devengo cuando, respecto de las situaciones de permiso, que son las asimilables al caso en estudio, la ausencia es limitada en el tiempo y no genera menoscabo económico, es decir, cuando la vinculación con la zona peligrosa se mantiene a salvo de una ausencia física temporal y autorizada; este criterio es el mismo que emplea la demandada, como antes se vio, y si bien lo circunscribe a los supuestosde cambio temporal de residencia durante la...
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