SAP Baleares 237/2007, 7 de Junio de 2007
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2007:1038 |
| Número de Recurso | 207/2007 |
| Número de Resolución | 237/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 237
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a siete de Junio de dos mil siete.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Verbal de Desahucio por Precario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Palma, bajo el Número 298/06, Rollo de Sala Número 207/07, entre partes, de una como demandada apelante Dª Alicia , representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Vidal Ferrer y asistida por la Letrada Dª Mª Ángeles López Calderón; y de otra como demandante apelada la entidad "FINQUES MOURE-MOHER,
S.L", representada por el Procurador D. Juan Mª Cerdó Frias y asistida por el Letrado D. Germán García Nuñez.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Palma en fecha 12 de julio de 2006 , se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda, debo condenar y condeno a la parte demandada a que desaloje la vivienda sita en el NUM000 del nº NUM001 - NUM002 de la CALLE000 , en El Arenal (Llucmajor) y restituya a la actora la posesión. Se imponen a la parte demandada las costas del juicio".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 30 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de desahucio por precario, por parte de la entidad "Finques Moure-Moher, S.L", respecto de la finca sita en c/ CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , piso NUM000 , lugar El Arenal, de Llucmajor (registral nº 25.564), como propietaria de la misma, contra Dª Alicia y contra otras personas desconocidas que puedan estar ocupándola, y previa citación de los codemandadas y archivo de la solicitud de justicia gratuita por no presentar la documentación requerida, el juicio precedentemente señalado fue celebrado sin presencia de los codemandados, recayendo Sentencia estimatoria en la instancia, a 12-julio-2006, cuya fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda, debo condenar y condeno a la parte demandada a que desaloje la vivienda sita en el NUM000 del nº NUM001 NUM002 de la CALLE000 , en El Arenal (Llucmajor) y restituya a la actora la posesión. Se imponen a la parte demandada las costas del juicio"; contra cuya resolución se alza la representación procesal de la Sra. Alicia , solicitando la retroacción de las actuaciones al acto de la vista oral por haberse celebrado sin la presencia de la demandada, quien había solicitado la suspensión hasta la designación de Abogado y Procurador de oficio, e instando nuevo señalamiento.
La representación procesal de la entidad demandante se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la improcedencia de la nulidad de actuaciones, y motivación genérica e imprecisa del recurso de apelación, por todo lo cual interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
Sobre la solicitud de retroacción de las actuaciones al acto de la vista oral, por causa de nulidad, invocada por la codemandada recurrente, procede reseñar que la demandada no recogió el burofax a los efectos de justificar la ocupación de la finca (f. 21-22 de autos), que a 24 y 31- marzo fue citada a juicio a celebrar el 11 de julio siguiente (plazo de 75 días -f.45 y 50 a 54-), que solicitó designación de Abogado y Procurador a 12-abril-06 en comparecencia personal (f. 50), siendo que el propio Juzgado debió procurar la información del COAB a efectos de decidir sobre la suspensión entretanto, a 10-mayo (f. 55), y el Colegio informa del archivo de la solicitud de asistencia jurídica gratuita, a 17-mayo-06, por falta de la documentación requerida en su día al interesado (f. 58), estándose al día y hora señalados para el acto del juicio, cuyo proveído fue notificado personalmente a la demandada el día 24 siguiente (f. 61), y no es hasta el 10-julio, un día antes de la fecha señalada para la vista y transcurridos ya 45 días desde la última notificación personal, que sorprendentemente comparece a presencia judicial y solicita la suspensión de la vista, ya archivada la solicitud de asistencia jurídica gratuita (f. 62), lo que fue acertadamente denegada por el Juzgador "a quo" en tanto la demandada se colocó en tal posición y le es imputable la no presentación en plazo de la documentación requerida por el COAB (f. 63), y, conociendo el señalamiento al haber solicitado la suspensión del juicio, no compareció al acto (f. 64) a defender sus posibles intereses; y, una vez notificada personalmente la Sentencia estimatoria de las pretensiones de la actora, a 23-agosto-2006 (f. 73), no es hasta el 6-septiembre siguiente en que procede a resolicitar la asistencia jurídica (f. 78 a 81) con la intención de interponer recurso de apelación, y reiteró la suspensión en comparecencia personal en la misma fecha (f. 82), generosamente concedida por el Juzgador de instancia, a pesar de que era clara su actitud dilatoria, cuando menos de la ejecución, y que se ha colocado en tal situación por su propia desidia y negligencia, excluyéndose pues que se le haya causado real y efectiva indefensión, y se han seguido puntualmente las normas esenciales del procedimiento y consiguientes notificaciones personales de cada trámite del procedimiento, respetando cuidadosamente los principios de audiencia, asistencia y defensa, a tenor del dilatado plazo transcurrido entre las fechas de citación y del juicio sin presentar la documentación que el COAB le exigía, lo que le es imputable únicamente a la propia demandada.
Por demás, se solicita la nulidad de actuaciones por la vía oblicuada del recurso de apelación, sin alegaciones ni motivos de fondo ni preceptos infringidos, relativos al desahucio por precario, que no fueron denunciados con anterioridad.
Consiguientemente, se desestima de plano el motivo principal del recurso de apelación.
Respecto al fondo del asunto, tratándose de un desahucio por precario, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente, ad exemplum en la Sentencia reciente de fecha 24-mayo-2007, sobre que: "Y tal como indicaba este Tribunal en la sentencia de fecha 21-Marzo- 07:Sobre dicho extremo, se aprecian, al menos, dos nítidas orientaciones en el ámbito jurisprudencial: una de las que son expresivas, señaladamente las AA.PP. SS Madrid, Secc. 8.ª, de 13 Dic. 1993 y 17 Dic. 1995; Secc.
19.ª, de 17 Ene. 1994; Valladolid, de 26 Abr. 1994; Avila, de 16 Feb. 1995; Valencia, Secc. 8.ª, de 11 Nov. 1996; Zamora, de 16 Dic. 1996; Baleares, Secc. 5.ª, de 31 Jul. 1997; Asturias, Secc. 1.ª, de 5 Nov. 1997; y Navarra, Secc. 2.ª, de 22 Dic. 1998 , observa, en primer término, que es preciso averiguar cuál fue lavoluntad real de las partes sobre el carácter concreto que hubiera de revestir la cesión del uso del inmueble y su tiempo de duración, para lo cual debe analizarse minuciosamente cada caso concreto, sin que puedan ofrecerse soluciones generales de pretendida validez casi universal. En segundo término, recuerda que el comodato considerado por la doctrina como un contrato típico (art. 1740 CC ), nominado, real, traslativo del uso y no de la propiedad, unilateral, gratuito pues si concurre pago de alguna clase de canon o merced surgiría el contrato de arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1740 CC y temporal, por cuanto a tenor de los arts. 1749 y 1750 CC (Código Civil ) el comodatario podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedido, expresa o tácitamente determinado por la costumbre de la tierra. En consecuencia, en ausencia de pacto sobre duración o concreción de uso el comodante podrá reclamarla a su voluntad, incumbiendo la prueba de aquellas circunstancias al pretendido comodatario.
Se concluye, así, que la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario radica en que se haya pactado un plazo de duración o UN uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario. Empero, aun admitiendo que la más moderna doctrina configura el precario como una variedad del préstamo de uso, id est, como un comodato con duración al arbitrio del comodante en la expresión utilizada por la TS S de 23 May. 1989 o, lo que es lo mismo, un comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración ni derivarse de los criterios ex art. 1750 del citado cuerpo normativo, queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido, y que, en consecuencia, el precario moderno no es sino una mera modulación del comodato en los términos indicados, no puede desconocerse que el art. 1750 faculta al comodante a reclamar a su voluntad la cosa prestada siempre que colmen los presupuestos que describe, es decir, que no se hubiese pactado la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulte tampoco determinado por la costumbre de la tierra. Así, si no se pactó la duración de la cesión de forma directa, procede analizar si tal duración puede colegirse del hecho de haberse convenido el uso de la cosa prestada de manera concreta y determinada. Pero tal uso no resulta de suyo determinado de la propia cesión del disfrute de la vivienda para que convivan en la misma el descendiente y su familia, en cuanto que no es, por definición, distinto de aquel que es propio de la cosa sedicentemente prestada.
En suma, el préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las...
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