STSJ País Vasco 2838/2012, 20 de Noviembre de 2012
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:5329 |
| Número de Recurso | 2663/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2838/2012 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2663/2012
N.I.G. P.V. 01.02.4-12/000345
N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0000345
SENTENCIA Nº: 2838/2012
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones,
-
JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Clemente contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha treinta y uno de mayo de dos mil doce, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Clemente frente a GESTIBER INICIATIVAS EMPRESARIALES S.L. y NOVACERO S.A.L. .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO .- El actor D. Clemente tiene una relación mercantil con la empresa GESTIBER INICIATIVAS EMPRESARIALES S.L. facturando a dicha empresa, en el año 2011 la cantidad neta mensual de 8.137,43 euros cantidad a la que se incrementa el IVA y se le practica la retención correspondiente.
El actor se da de alta en el impuesto de actividades económicas el 4 de noviembre de 2002 (f.391) y de baja en dicho impuesto el 27 de enero de 2012 por cese en la actividad (f.392).
SEGUNDO .- Gestiber Gestion S.L. celebra un contrato con FUNDIALAVA S.A. en fecha 5 de noviembre de 2002, conde constanen el mismo los servicios a realizar por la primera en la segunda, seervicios que serán realizados por un equipo de profesionalessin que se haga ninguna referencia al demandante (401-405) cuyo contenido se da por reproducido. TERCERO.- El 27 de diciembre de 2002 se firma una prórroga de dicho contrato (f.406-408) cuyo contenido se da por reproducido, en el que se contempla que, respecto los trabajos a realizar, durante la dirección del contrato el demandante Sr. Clemente asumirá la Dirección Industrial de FUNDIALAVA S.A.
CUARTO .- El 1 de septiembre de 2003 se firma un contrato entre GESTIBER y NOVACERO S.A.L.
(F.409-413), cuyo contenido se da por reproducido, y en su punto segundo se dice que el Sr. Clemente asumirá la Direcciones General e Industrial de la Compañía.
QUINTO .- El 23 de noviembre de 2006, GESTIBER INICIATIVAS EMPRESARIALES S.L y NOVACERO S.A.L firman un contrato de prestación de servicios profesionales, (f.414-417) cuyo contenido se da por reproducido. En su estipulación octava se recoge que la prestación de los servicios señalados en el punto 1 y 2 anteriores requiere la colaboración de consultores especialistas en todas o lagunas de las áreas de gestión directiva de la Empresa que son aportados por GESTIBER (...).En virtud de lo anterior, NOVACERO se compromete, expresamente a no contratar los servicios de estos profesionales, ni directa ni indirectamente, durante el tiempo en que este contrato permanezca en vigor y hasta dos años después de su finalización (..)
SEXTO .- La empresa GESTIBER INICIATIVAS EMPRESARIALES S.L tiene como objeto social la gestión, dirección, administración, asistencia y asesoramiento de empresas y compañías mercantiles bien mediante el correspondiente asesoramiento bien mediante la asunción directa de las correspondientes funciones (f.424).
SÉPTIMO .- La empresa NOVACERO S.A.L. tiene como objeto social la compra, fabricación, distribución, venta, comercialización, permuta y alquiler, importación, explotación de toda clase de bienes y equipos industriales; la promoción, asesoramiento, gestión y ejecución de toda clase de proyectos inmobiliarios y de construcción; la construcción, compra y venta de aperos, máquinas agrícolas, tractores agrícolas y sus accesorios, la fabricación y venta de piezas forjadas y fundidas de toda clase (f.425-427).
OCTAVO .- El 24 de diciembre de 2003 NOVACERO S.A.L. otorga poder a favor de D. Clemente para representar a la sociedad ante toda clase de autoridades, suscribir toda clase de contratos, ratificarlos, rescindirlos y renovarlos,... abrir y cancelar cuentas corrientes..; reclamar, percibir y cobrar lo que se le deba a la Sociedad, cualquiera que fuere el origen de la deuda y su naturaleza, libra, aceptar, endosar y negociar letras de cambio, cheques, pagarés, pólizas, resguardos y demás efectos de comercio, pagar y cobrar su importe, protestarlos por falta de aceptación o de pago o negarse a su aceptación... representar a la sociedad por sí o por medio de procuradores en toda clase de juicios y de expedientes y ante cualquier clase de Juzgados y Tribunales..... (f.397 a 399) y cuyo contenido se da por reproducido.
NOVENO .- En el Consejo de Administración de NOVACERO S.A.L de fecha 14.12.211 se trata como orden del día la situación de la Dirección General de la Empresa y se queda en que, teniendo en cuenta que el Sr. Clemente forma parte del equipo de gestión ofrecido desde el primer momento por GESTIBER, debe ser esta sociedad la que urgentemente actúe, sustituyendo al hasta ahora Director General por un nuevo profesional plenamente capacitado para el ejercicio de la función encomendada en cumplimiento de lo establecido en los contratos del 01.09.03 y 23.11.06 (f.188-189)
DECIMO .- El 14 de noviembre de 2011 NOVACERO S.A.L. remite una carta al presidente de GESTIBER pidiendo la sustitución de del actual Director General Sr. Clemente por otro profesional (f.186), dando por reproducido el contenido de dicha carta.
UNDÉCIMO .- En fecha 16 de diciembre de 2011 se envía al actor una carta de GESTIBER por la que resuelven el contrato mercantil que les unía (f.191-192).
DUODECIMO.- el 17 de diciembre de 2011 GESTIBER envía una carta al Presidente del consejo de Administración de NOVACERO S.A.L. comunicándole la decisión de dar por finalizado el contrato mercantil que unía a GESTIBER con el Sr. Clemente, indicando que en sustitución del mismo asumirá la Dirección General de NOVACERO S.A.L. el Sr. Leovigildo y la Dirección Industrial el Sr. Patricio (f.194).
DECIMO TERCERO.- El día 3 de junio de 2006 se celebro acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó con el resultado de sin avenencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la cuestión objeto de controversia, al tener naturaleza mercantil la relación que vinculaba al Sr. Clemente con la codemandada GESTIBER INICIATIVAS EMPRESARIALES S.L. y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada NOVACERO SAL desestimo la demanda interpuesta por D. Clemente contra las mercantiles NOVACERO S.A.L. y GESTIBER INICIATIVAS EMPRESARIALES S.L. y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones contra ellas formuladas."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La Sentencia de Instancia estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, asi como la de falta de legitimación pasiva de la empresa codemandada, ha desestimado la demanda presentada el 27/01/12 peticionando la calificación de la existencia de un despido improcedente con cesión ilegal, fechado el 16/12/2011, de este demandante Director general e industrial con petición expresa de relación laboral común (no de alta dirección), del que se predica en la Instancia una inicial contratación mercantil como consultor con la empresarial Gestiber el 4/11/2002 con alta en el IAE y facturación con IVA, siendo la empresarial que le remunera, que a su vez dicha empresarial de gestión tiene un contrato de prestación de servicios con la empresarial Novacero SAL, antes Fundialava S.A., fechado el 5/11/2002 (dia siguiente), con un equipo profesional en el que inicialmente no consta el nombre del demandante, pero que tras la prórroga del 27/12/2002 lo nominaliza, y a partir del 1/09/2003 adquiere funciones de dirección general, mediante una nueva contratación de prestación de servicios entre las empresas, que debe el 23/11/2006 recoge la nueva denominación empresarial y una especie de exclusividad para con la consultoría iniciada en los años precedentes. Se constata en el relato fáctico que el supuesto trabajador tenía poderes expresos desde el 24/12/2003 que el consejo de administración de la empresarial Novacero el 14/12/2011, le ha pedido a la empresarial Gestiber que sustituya al demandante por otro profesional, habiendo esta resuelto su contrato el 16/12/2011 situando a dos nuevas personas en la dirección.
Como quiera que la empresarial se encuentra en concurso hay actividad y representación de los administradores concursales, además de la empresa concursa, por cuanto ésta dispone de las facultades que le otorga el Auto del Juzgado de lo Mercantil de 30/12/2011 .
Se trata de discutir la naturaleza jurídica de la contratación habida entre la empresarial Novacero con Gestiber y de entre estas con el demandante; si estamos ante una relación laboral común o mercantil (aunque existan menciones esporádicas a una situación de TRADE o de alta dirección, que en este segundo caso nos llevaría a un orden competencial ajeno, según la Ley 38/11 en sus art.s 8.2 y 65 de la Ley concursal).
Lo cierto es que las notas características, contenidas tanto en el relato fáctico como en los fundamentos de derecho, incorporan una serie de menciones a la ausencia de instrucciones u órdenes por parte de la empresarial, que no lleva a cabo una revisión detallada de...
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