SAP Álava 350/2012, 25 de Junio de 2012
| Ponente | IÑIGO MADARIA AZCOITIA |
| ECLI | ES:APVI:2012:869 |
| Número de Recurso | 157/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 350/2012 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. / IZO : 01.02.2-11/004200
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 157/2012 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 548/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA
Recurrido/a / Errekurritua: INSTALACIONES HAMAR S.A.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Abogado/a/ Abokatua: AITOR MEDRANO ZUBIZARRETA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª.Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de junio de dos mil doce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 350/12
En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 157/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 548/11 promovido por BANCO SANTANDER, S.A., dirigido por el letrado D. Javier Gilsanz Usunaga y representado por la procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia dictada en fecha 18.10.11 siendo parte apelada INSTALACIONES HAMAR, S.A.L. dirigido por el letrado D. Aitor Medrano Zubizarreta y representado por la procuradora Dª Marta Paúl Núñez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda de juicio Ordinario presentada por la Procuradora Sra. Paul en representación de la mercantil "Instalaciones Hamar, S.L.", asistida por el Letrado Sr. Medrano contra el "Banco Santander, S.A.", representado por la Procuradora Sra. Damborenea y asistido por la Letrado Sra. Palomares,
Y en consecuencia,
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, DECLARO nulo el contrato, "confirmación swap ligado a inflación", aportado al procedimiento como anexo nº 2 con la demanda, firmado con fecha de efectos de 24 de noviembre de 2008, y en consecuencia,
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, CONDENO, a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración,
-
, ACUERDO la restitución recíproca de cantidades percibidas de forma efectiva consecuencia de las liquidaciones que se hayan realizado o se realicen por aplicación del contrato anulado, y ello, con obligación de devolución por parte de cada una a la contraria, de las citadas cantidades, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del correspondiente cargo o abono de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Quinto de la esta resolución y hasta su efectiva devolución.
Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada".
Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 26.01.12 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de INSTALACIONES HAMAR, S.A.L, escrito de oposición al recurso, elevándose posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de fecha 23.02.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de fecha
20.03.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08.05.12.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Se impugna la sentencia de instancia en base a seis motivos que la recurrente enuncia del siguiente modo:
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- Infracción de los arts. 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, al declarar la sentencia que concurre dolo.
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- Infracción de los arts. 1311 y 1313 del Código civil, al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte del cliente.
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- Infracción de los arts. 316, 326 y 376 LEC, al valorar la prueba de interrogatorio de parte, documental privada y la testifical de forma ilógica e irrazonable.
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- Infracción del art. 217 LEC, al no desestimar la demanda cuando el cliente ha incumplido su carga probatoria.
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- Infracción del art. 386 LEC, al considerar como presunción judicial hechos no probados ni deducibles de la prueba practicada.
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- Infracción del art. 394 LEC, al condenar en costas, cuando la cuestión ofrecía serias dudas de hecho y de derecho.
La STS de 29 marzo de 1994 establece que definido el dolo en el art. 1269 del Código Civil como vicio del consentimiento contractual, es comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente, que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la jurisprudencia de esta Sala cuya S 22 enero 1988 afirma que partiendo de que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice que se entiende por él ni cuales son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; c) que sea grave si se trata de anular el contrato; y d) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes.
En sentido semejante las SS.TS. de 15 de julio de 1995, 21 de julio de 1993, 27 de septiembre 1990 y 28 de noviembre de 1989 . Asimismo la STS de 21 de junio de 1978 reafirma en que "es admisible el dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico".
De otra parte, la STS de 29 de diciembre de 2000, en relación con el dolo señala que: para su estimación hay que probarlo, y que la carga de la prueba incumbe a quien pretende se aplique en su beneficio. En este punto coincide el dolo como causa de incumplimiento con el dolo vicio de la voluntad del art. 1269 del Código Civil, por lo que le es aplicable la misma conclusión de atribuir el "onus probandi" a quién lo alega.
De otra parte, como ya hemos reiterado en numerosas resoluciones, entre otras, las sentencias nº 175, y 364/11, debmos citar la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión, a la cual se refiere el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, de cuya exposición destacamos la referencia a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorpora al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Directiva desarrollada por otras dos normas comunitarias:
La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de...
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