SAP Santa Cruz de Tenerife 523/2012, 4 de Diciembre de 2012
| Ponente | MODESTO VALENTIN ADOLFO FERNANDEZ DEL VISO BLANCO |
| ECLI | ES:APTF:2012:3172 |
| Número de Recurso | 89/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 523/2012 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 89/2012
Autos nº 149/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 1 de La Orotava
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA
Magistrados:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de diciembre de dos mil doce.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 149/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Orotava, promovidos por Dª Justa, representada por el Procurador Dª Mª Pilar González Casanova Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Jorge J. Machado Codesido, contra,
D. Luis Francisco, representado por el Procurador Dª Julia Susana Trujillo Siverio, y asistido por el Letrado
D. Esteban Casanova Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Ángela López González, dictó sentencia el 4 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Dª Justa y D. Luis Francisco ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como las siguientes medidas:
-
- PATRIA POTESTAD se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 6º.
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- GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor, se atribuye al demandado, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 6º.
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- USO DE LA VIVIENDA COMÚN, se atribuye a la menor junto con el demandado, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 6º.
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- RÉGIMEN DE VISITAS.-A.- FINES DE SEMANA alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo. B.- VACACIONES DE VERANO, se dividen en dos periodos, el primero comienza a la salida del colegio el día de finalización del curso escolar hasta las 20.00 horas del día 30 de julio y desde las 20.00 horas del día 30 de julio hasta las 20.00 horas del día previo al inicio del curso escolar, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.
C.- VACACIONES DE NAVIDAD, se dividen en dos periodos: el primero desde las 10.00 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar y hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.
D.- VACACIONES DE SEMANA SANTA, se dividen en dos periodos: desde las 10.00 horas del domingo de Ramos hasta las 20.00 horas del miércoles y el segundo desde las 20.00 horas de dicho miércoles hasta las 20.00 horas del domingo de Resurrección, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.
E.- VACACIONES DE CARNAVAL, por periodos enteros correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares.
En todo caso la entrega y recogida deberá verificarse en el domicilio paterno, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 6º.
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- PENSIÓN DE ALIMENTOS, se fija la cantidad de 200 # mensuales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 7º.
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- GASTOS EXTRAORDINARIOS, por mitad de ambos cónyuges, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 8º.
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- Se deniega la petición de PENSIÓN COMPENSATORIA, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 9º.
Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC, líbrese-de oficio- exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.
Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En el presente procedimiento el recurso interpuesto por la demandante se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud articulada en la demanda de la atribución de la custodia de la hija menor de los litigantes, que la sentencia atribuye al padre demandado, pronunciamiento contra el que se alza la demandante aduciendo esencialmente poseer la idoneidad suficiente para que se le atribuya la custodia y la conveniencia de dicha atribución.
En relación con este primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, en lo que hace especial énfasis el recurrente, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.
Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989, 28/1992, 84/1992, 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).
La jurisprudencia reciente ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011, que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009, 11-3-2010, 1-10-2010 y 11-2-2011, entre otras).
En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, en que se debate la difícil situación que se presenta para decidir ante la ruptura y discordia de los progenitores, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia al padre en razón de que es este el más idóneo para asumirla, para conseguir el normal y correcto desarrollo de la menor.
La sentencia fundamenta principalmente la adopción de la decisión en el resultado del informe pericial judicial, mediante el perito psicólogo don Conrado, cuyo dictamen, aunque no sea vinculante para los tribunales, como alega la recurrente, ha de seguirse por las garantías de su práctica, establecidas en los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que goza de mayor prevalencia que los confeccionados a instancia de parte, y por la razón de sus conclusiones, dictamen en el que después de expresar que ambos progenitores tienen capacidad, aptitudes y habilidades para proporcionar atención y cuidados a su hija, aunque con actitudes y estilos educativos diferentes, aplicando un modelo de crianza paralelo, concluye que la menor expresa una preferencia de custodia paterna de forma clara, que no se basa en una búsqueda de beneficios secundarios, sino en la percepción del apoyo recibido por parte del padre y en considerar que es la opción más beneficiosa para la familia en general y para ella misma, y termina diciendo que no se observan circunstancias que desaconsejen el ejercicio de la custodia por parte del padre; de tal modo que el resultado que proporciona la prueba pericial provee de fundamento a la sentencia de la primera instancia.
Debe recordarse que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la...
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