SAP Córdoba 280/2012, 26 de Junio de 2012
| Ponente | FELIX DEGAYON ROJO |
| ECLI | ES:APCO:2012:1594 |
| Número de Recurso | 233/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 280/2012 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN DE JUICIO ORDINARIO
Sección 1ª .Rollo 233/12
Juicio Ordinario nº 954/09
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Posadas
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felix Degayón Rojo
D. José Francisco Yarza Sanz
S E N T E N C I A Nº 280/12
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En la ciudad de Córdoba, a veinticinco de junio de dos mil doce.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de Florencia representada en primera instancia por el Procurador Sr. Valenzuela Romero y en segunda instancia por la procuradora Sra. Pozo Martínez y asistida de la Letrada Sra. Reíllo Sáez contra Dª María, Dª Noelia y D. Horacio y D. José representados en primera instancia por el Procurador Sr. Almenara Angulo y estos últimos, en segunda instancia por la Procuradora Sra. Martón Guillén y asistidos del Letrado Sr. Romero Carretero y contra la entidad CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA) representada en primera instancia por el Procurador Sr. de la Rosa Pareja y en segunda instancia por la Procuradora Sra. Montero Fuentes-Guerra y asistida del Letrado Sr. Medina González, siendo en esta alzada la parte apelante, la entidad CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA ( LA CAIXA) en virtud de la apelación interpuesta, siendo Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON Felix Degayón Rojo.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y:
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Posadas con fecha 29 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue : "Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Florencia, representada por el Procurador
D. Javier Valenzuela Romero y asistida de la letrada Dª. Teresa Reíllo Saez, contra la mercantil CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, representada por el procurador D. Antonio de la Rosa Pareja y asistida del letrado D. Francisco José Montoro Cádiz, sobre acción de nulidad de hipoteca y D. José, Horacio, María, Noelia representados por el Procurador D. Sebastián Almenara Angulo y asistidos del letrado D. Diego Cobo Serrano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD de la hipoteca suscrita por La Caixa con
D. José y D. Horacio, Dª. María y Dª. Noelia el día 16 de noviembre de 2006, con protocolo 3.547 en la Notaria de D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura que grava la finca NUM000, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, inscripción NUM004 por falta de consentimiento de la demandante, al tratarse de la vivienda habitual y ACUERDO la cancelación de toda anotación registral que se hubiera efectuado respecto de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad y actos posteriores derivados de la misma, sin expresa condena en costas."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado vista el 19 de junio de 2012.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas de fecha 29 de diciembre de 2011 por la que se estima la demanda formulada por Dª. Florencia contra la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa, y contra D. José, D. Horacio Dª. María y Dª. Noelia, y declara la nulidad de la hipoteca suscrita por La Caixa con las personas antes indicadas, otorgada el día 16 de noviembre de 2006 con protocolo nº 3.547 en la Notaría de D. Manuel Rodríguez Poyo-Segura, que grava la finca objeto de esta litis, por falta de consentimiento de la demandante, al tratarse de vivienda habitual, y acuerda la cancelación de toda anotación registral que se hubiera efectuado respecto de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad y actos posteriores derivados de la misma, sin expresa condena en costas.
El recurso ha sido interpuesto por la representación de la entidad La Caixa y en el mismo se alega en primer lugar que no hubo negligencia alguna por parte de la entidad prestamista pues la demandante no tiene derecho alguno salvo el usufructo para el caso de sobrevivir a su esposo, no constando licencia de primera ocupación del inmueble, el cual no era vivienda habitual al tiempo de la constitución de la hipoteca; si el Sr. Notario otorgó la escritura y el Sr. Registrador la inscribió en el Registro de la Propiedad, era porque no había indicios de que se tratase de una vivienda habitual familiar. También se alegó error en la valoración de la prueba, al considerar que existió conocimiento y consentimiento tácito de la demandante en el otorgamiento de la hipoteca, cuya señora deliberadamente no compareció ante la Notaría y después dejó transcurrir más de tres años desde la constitución de la hipoteca hasta la petición de nulidad de la misma una vez que ya se había celebrado la subasta del inmueble hipotecado. En tercer lugar se alegó que no se trataba de vivienda familiar en el momento de la constitución de la hipoteca, en base a los argumentos que constan, y finalmente argumentó que se ha producido un fraude procesal por parte de los codemandados allanados.
La parte demandante y apelada se ha opuesto al recurso rebatiendo todos y cada uno de los argumentos de la entidad apelante en base a los argumentos que constan en el escrito presentado.
Centrado así el ámbito de este recurso, lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que la acción ejercitada según se hace constar expresamente en el apartado IV de la fundamentación jurídica de la demanda, es la de anulación de la hipoteca constituida en su día por falta de consentimiento de la demandante, con fundamento en los arts. 1320, 1322 y 1301 CC, esto es, por haberse dispuesto de la vivienda habitual constituyendo una hipoteca sobre la misma sin el consentimiento del cónyuge demandante. Se dice esto porque en el recurso se viene a entremezclar la falta de consentimiento more uxoris para la constitución de la hipoteca, con la falta de consentimiento de la demandante en cuanto que es titular de una expectativa de derecho de usufructo, cuyo derecho nacería para la demandante en el caso de que sobreviviera a su marido y codemandado, D. José . Por consiguiente, las consecuencias de la falta de consentimiento de la demandante por ser titular de ese derecho o futuro derecho (ya se considere expectativa de usufructo, usufructo sometido a condición suspensiva o bajo fideicomiso), no son objeto de este litigio, ni, por ende, de este recurso, en el que únicamente cabe examinar si debe prosperar o no la indicada acción de anulabilidad por no haber concurrido la hoy demandante al acto de otorgamiento de la mencionada escritura pública pese a ser la esposa del Sr. Noelia y -según se dice- tratarse de la vivienda familiar habitual el inmueble hipotecado. Presupuesto lo anterior, conviene recordar que el art. 1320 CC establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial, añadiendo el párrafo segundo que la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe. Señala al respecto la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de
30 Sep. 1997, que el artículo 1320 se integra en el ámbito del consentimiento uxorio del antiguo artículo 1413 del Código Civil con la eficacia de conceder legitimación al cónyuge que, teniendo que dar consentimiento "ex lege", sin embargo no lo concede, para, en sede del artículo 1322 del mismo ordenamiento, poder instar la anulabilidad del acto no consentido-.
Como afirma la SAP Madrid, Sección 21ª, S de 29 Mar. 2012, el domicilio sede de la vida familiar aparece dotado de un específico régimen de disposición en nuestro ordenamiento que trasciende la mera titularidad jurídica sobre el mismo y al régimen común de disposición de bienes en derecho privado, en el que basta el consentimiento del titular mayor de edad, con plena capacidad jurídica de obrar, para que operen válida y eficazmente los actos dispositivos. A diferencia de ello, la disposición del domicilio familiar, ya en el curso del matrimonio, ya tras la separación, está especialmente tutelada o protegida frente a actos unilaterales de los cónyuges, al exigirse el consentimiento necesario. Expresión legal de este peculiar régimen son los arts. 90, 96, 103, 1320, 1357, 1406 y 1407 del CC, así como el art. 91.3 del Reglamento Hipotecario, que desarrollan el principio de protección jurídica de la familia contenido en el art. 39 CE . Por tanto, la autonomía de la voluntad, que de ordinario es regla general en las relaciones de derecho privado, se encuentra limitada cuando se trata de la disposición de la vivienda familiar con la exigencia de que tal asentamiento familiar se conserve jurídicamente bajo el control de ambos cónyuges. Por ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 1320 CC, el cónyuge que ostente la titularidad jurídica de la vivienda familiar, a título de propietario, no podrá enajenarla, ni arrendarla a un tercero, ni constituir sobre ella derechos reales limitados (derechos de usufructo,...
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SJMer nº 2 59/2015, 20 de Marzo de 2015, de Palma
...que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter". La finalidad de la norma se expone en la SAP Córdoba 26 junio 2012 al señalar que "..conviene recordar que el art. 1320 CC establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los mueb......