SAP Vizcaya 80/2012, 15 de Febrero de 2012
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2012:2303 |
| Número de Recurso | 528/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 80/2012 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.04.2-11/000742
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 528/2011
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 41/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Maribel
Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO HIJON GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: JAVIER CUEVAS SOLAGAISTUA
Recurrido/a / Errekurritua: PV NUEVA PROMOTORA 2005 S.A. y SEGUROS GENERALI S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y AMALIA ROSA SAENZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER MURUA ETXEBERRIA y FERNANDO GARCIA MARTIN
SENTENCIA Nº 80/2012
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de febrero de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 41/11 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao y seguido entre partes: Como apelante: Maribel, representada por el Procurador Sr. Hijón González y dirigida por el Letrado Sr. Cuevas Solagaistua; y como apelado: PV NUEVA PROMOTORA 2005 S.A., representada por la Procuradora Sra. Canivell Chirapozu y dirigida por el Letrado Sr. Murua Etxeberria, y SEGUROS GENERALI S.A., representada por la Procuradora Sra. Saenz Martín y dirigida por el Letrado Sr. García Martín. SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 7 de Julio de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Hijón González en nombre y representación de Dña. Maribel contra PV NUEVA PROMOTORA 2005, S.A. y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CÍA .ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (ahora GENERALI SEGUROS) con imposición de las costas.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Maribel, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 528/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 9 de Enero de 2012 se señaló el día 14 de Febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Por la parte apelante se alega como único motivo el error del órgano de instancia, tanto en cuanto a la prueba practicada como aplicación del derecho y la Jurisprudencia que lo interpreta, así se aduce que de los términos del contrato se desprende que se fijaba que la vendedora se comprometía a terminar las viviendas en un plazo no superior a 45 meses a partir de la concesión de licencia municipal de obras que tuvo lugar el día 2 de marzo de 2007, por lo que el plazo final era el 1/12/10. A ello se añade que la estipulación décima.2 recogía: "En caso de que la parte vendedora no finalizara la construcción salvo que se debiera a causa de fuerza mayor o a caso fortuito no imputable a la parte vendedora, la parte compradora tendrá derecho a exigir la resolución de este contrato, que se producirá de pleno derecho con la sola declaración en tal sentido de la parte compradora, notificada a la parte vendedora mediante requerimiento notarial o judicial al efecto, a cuyo efecto la parte vendedora señala como domicilio para notificaciones el que figura en el encabezamiento de este contrato.
En el supuesto de que el comprador exigiera la resolución del contrato, la parte vendedora deberá restituirle la totalidad de las cantidades entregadas hasta entonces y, además, una cantidad adicional equivalente al 50% de dicho importe, como cláusula penal por incumplimiento, pudiendo disponer libremente desde entonces la parte vendedora de los elementos objeto del presente contrato.".
A ello se alega que la facultad resolutoria que se ejerce por la parte actora y hoy apelante se basa en dicha estipulación contractual y no en un mero retraso como erróneamente recoge la sentencia, y ello comunicándolo en tiempo y forma, ya que aún cuando a 1/12/10, la vivienda estuviese terminada, según certificado final de obra, lo cierto es que no contaba con la licencia de primera ocupación, y si bien la Sentencia reconoce que la posibilidad de escrituración sin la referida licencia es facultad del comprador pero no puede ser compelido a ello, es contradictoria con su decisión final, no existiendo un mero retraso, sino que la obra no estaba finalizada desde el punto de vista jurídico porque carecía de aquélla, de suerte que lo que la promotora ofrece a la compradora es una construcción, pero no una vivienda que precisa para su habitablidad de aquella, y por tanto la vendedora no estaba en condiciones de requerir a escriturar y al pago del precio aplazado, al no haber cumplido la misma su obligación.
Por otro lado se dice que a fecha prevista de entrega la licencia solo estaba solicitada y si se concede 22 días después la apelante no tiene conocimiento de ello hasta la contestación a la demanda en enero de 2011, y por otro lado si en octubre la obra estaba finalizada se debió solicitar la licencia en dicha fecha y no esperar a fecha 25 de noviembre, por tanto estamos ante un supuesto de la cláusula comentada, ya que se trata de que la promotora, no ha finalizado a la fecha prevista la construcción desde un punto de vista material, se reconoce que a 1 de diciembre faltaban detalles en elementos comunes por el arquitecto, jurídico, citando al respecto las STS. A ello se suma la errónea valoración de las pruebas practicadas en el juicio, ya que de las testificales se desprende que la edificación aún no estaba totalmente terminada y que al carecer de licencia de primera ocupación varias compañías suministradoras de servicios no prestan ni contratan los mismos, tal y como mantuvo el administrador de fincas. A ello se añade que se incumple la Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo del Pais Vasco, así como el art. 1.124 C.C ., y el art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio reguladora de las percepciones anticipadas de cantidades para la construcción, así como el art.20 del RDL 2/2008 de 20 de junio que aprueba el TR de la Ley del Suelo, lo que se refuerza con el RDL 8/2011 de 1 de julio, así como de la Ley 38/99 de 5 de noviembre, LOE, y del RDL 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el TR de la LGDCU y Leyes Complementarias.
Se alega que en el presente caso se da una voluntad rebelde de la parte vendedora a su cumplimiento, ya que el 24/11/10 la hoy apelante remitió a Gregoria, empleada de la promotora, un e-mail, en el que se le comunicaba que habiendo asignado a la misma para escritura el 1 de diciembre no se le había facilitado por la promotora el permiso de primera utilización y cédula de habitabilidad, comunicando que cuando contasen con ellos le asignasen una fecha para escriturar, a lo cual nunca se contestó y en respuesta al requerimiento notarial de la apelante para resolver, la parte demandada pese a conocer la inexistencia de la licencia de primera ocupación, le conminaba que en caso de no firmar las escrituras se instaría judicialmente su cumplimiento.
Se añade que consta que las razones o motivos de la actora apelante para la resolución no obedecen a motivos económicos sino de carácter estrictamente legal, ya que no se trata de que la licencia se otorgó a los 22 días, sino que 1 de diciembre no se sabía cuando se iba a otorgar.
En cuanto a la absolución de la Aseguradora que recoge la Sentencia se aduce que la construcción no se hallaba finalizada a la fecha de entrega, y si construida, carecía de licencia de primera ocupación, se produce el supuesto contemplado en el apartado 2 del art.3.1.1 de la póliza, así como sus apartados 1 y 3 en cuanto a la entrega de las cantidades mediante la cuenta especial y la práctica del requerimiento notarial al promotor en exigencia de dicha devolución y su negativa al reintegro. Se añade que con fecha 30/11/09 (se ha de entender 30/11/10) antes de la fecha de 1 de diciembre, fecha de entrega, el tomador del seguro y promotor es requerido notarialmente, sin que se reconociese la resolución ni la entrega de las cantidades, que la póliza se hallaba vigente a dicha fecha ya que su vigencia finalizaba con la expedición de la licencia de primera ocupación. Así mismo al cumplirse todos los requisitos del art.3.1.1. procede la devolución de las cantidades y por demás la reclamación de pago a la Compañía se realizó dentro del plazo máximo de 15 días, desde el requerimiento del promotor y su negativa. Por otro lado se alega que sin perjuicio de que no se proceda a la resolución la aseguradora debe ser condenada al abono de la devolución de las cantidades, al producirse el siniestro previsto en la póliza, dado la obligación de carácter solidaria y sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la vendedora.
Las contrapartes se oponen al recurso.
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ATS, 12 de Febrero de 2013
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