STS, 12 de Noviembre de 2007

Con fecha 5 de abril de 2006 el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor, D. Pedro Jesús, viene prestando servicios por cuenta de la demandada CARLSON WAGONLIT TRAVEL VIAJES DE EMPRESA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL desde el 19/5/1969, con la categoría profesional de Técnico A, y percibiendo un salario bruto mensual de 2.731,50 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. 2º.- El actor recibió carta de despido de 27 de agosto de 2004 en la que se le imputa la comisión de hechos sancionables con el despido. Su texto se tiene por reproducido (folio 126 a 128 de los autos). El actor inicia situación de incapacidad temporal el día agosto de 2004. El día 23 de septiembre de 2004, al actor recibió en su domicilio a través de un burofax, una ampliación de la carta de despido, que obra incorporado también a los autos y cuyo texto se da por reproducido (folios 130 a 137). 3º.- El actor impugnó el anterior despido y por sentencia del Juzgado de lo Social n° 28 dictada en los autos 1029/04, se desestimó la demanda. Interpuesto Recurso de Suplicación el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta sentencia de 28-10-1005 (folio 59 ) por la que se estima el recurso y se declara la improcedencia del despido, por haberse omitido el trámite de audiencia a los delegados del sindicato al cual el actor está afiliado, al entender que la información facilitada a la sección sindical del sindicato CCOO no era coincidente en los datos suministrados con la que figuraba en la carta despido. 4º.-La anterior sentencia fue notificada a las partes el día 16 de diciembre de 2005 (folio 70 ). 5º.- La empresa se dirige el día 27 de diciembre de 2005 a la sección sindical y también al comité de empresa mediante sendas comunicaciones que obran en autos (folios 71 a 77) con el fin de cumplir el trámite de audiencia. En las citadas comunicaciones traslada los siguientes cargos contra el actor: .-Apropiación indebida de fondos que corresponden al cliente Federación Española de Natación. .- Modificación grave y culpable de datos y documentos de trabajo en beneficio propio y detrimento del cliente y de la buena imagen de la empresa. .Abuso continuado, deliberado y culpable de la confianza depositada en usted tanto por parte del cliente como de la Dirección de la Empresa. Manipulando una serie de expediente ha sido identificada una apropiación indebida de un total de 20.194 euros en el período que va de febrero a agosto de 2004. El procedimiento utilizado por D. Pedro Jesús consistía en emitir facturas falsas al cliente Federación Española de Natación, en las que incrementaba el importe. El cliente las abonaba. Posteriormente en el sistema informático interno de la empresa Sistema Wings- el actor elaboraba una factura por idéntico importe, desglosando los conceptos y en los que se relacionaba un concepto no encargado por el cliente. A continuación, el actor registraba en el sistema Wings una nota de abono a favor de la Federación Española de Natación, por el importe de ese servicio no realizado, que no enviaba. A su vez, el dinero recibido por ventas de viajes de placer en efectivo no lo registraba en el sistema Wings, y realizaba una factura desde el mismo sistema operativo al código de cliente de la Federación, por el mismo importe que las ventas de viajes de placer. El dinero recibido en efectivo, y que indebidamente había facturado a la Federación, se lo apropiaba. La utilización del Sistema Wings requiere unos códigos de usuario y una claves de acceso que cada empleado debe introducir para operar habiéndose comprobado que fue el Sr. Pedro Jesús quien introdujo sus códigos y manipuló personalmente las facturas. Así, se acredita la utilización del citado procedimiento y en su caso la apropiación de fondos del actor, en los siguientes Expediente, que están a disposición de esa representación por si quiere comprobarlos: Expediente NUM000 y NUM001, Expediente NUM002, Expediente NUM003, Expediente NUM004, Expediente NUM005, Expediente NUM006 . Igualmente consta que con fecha 14 de julio de 2004 el Sr. Pedro Jesús se apropió de la suma de 1.425,53 euros que ingresó en su cuenta corriente personal NUM007 que, al igual que con los expedientes anteriores se trataba de una sobre facturación a la Federación Internacional de Natación, pero esta vez con un ingreso directo en las cuentas privadas del trabajador. Todo lo cual consideramos puede constituir causa de despido y, en el trámite de subsanación indicado, le comunicamos a fin de antes del 9 de enero de 2006 nos emita el correspondiente informe previo al posible despido del actor. La excepcionalidad del plazo se debe a las fechas festivas en que nos encontramos. 6º.- La sección sindical emite informe el día 9 de enero de 2006 (folios 77 y 78). 7º.- El día 28 de diciembre de 2005 la empresa remite un burofax al actor con el siguiente texto: "De conformidad a lo establecido en la sentencia 901/2005 del Tribunal Superior de Justicia de 25/10/2005 (notificada el 16 de diciembre de 2005 ) y una vez que se ha efectuado mediante sendos escritos ante el citado Tribunal y el Juzgado de los Social n° 28 de Madrid la opción en el sentido de la readmisión en su puesto de trabajo; por medio del presente escrito le indicamos que debe usted presentarse en las oficinas de la empresa sitas en la C/ Princesa n° 3-4ª planta en el Departamento de Recursos Humanos (Sr. Gabriel y Sr. Abelardo ), para proceder a dicha readmisión, el próximo día 9 de enero de 2006, a las 10 horas. En dicho acto se le indicará su efectivo puesto y cometido y se le abonarán los salarios devengados durante la tramitación del proceso, es decir, desde el despido el día 27 de agosto de 2004 hasta la notificación de la sentencia del Tribunal Superior el 16/12/2005". 8º.- E1 día 9 de enero se abonan al actor los salarios de tramitación y se le entrega una nueva carta de despido. El texto de la citada carta es exactamente el mismo que el remitido a la sección sindical y que ha sido transcrito en el precedente hecho probado quinto (folio 45 a 48). 9º.- La empresa demandada Carlson Wagonlit Travel, Viajes de Empresa SA. (en adelante CWL) mantiene un acuerdo con la Federación Española de Nación (en adelante FEN), cuyo objeto es prestar servicios de agencia de viajes al mejor precio posible (folio 238). Entre las condiciones del acuerdo figuran las siguientes: ".- CWT emitirá y entregará una factura por cada Servicio facilitado a REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATACION. CWT, como agente intermediario que es, en nombre y por cuenta de los transportistas. Excepcionalmente, también podrá actuar en nombre propio (servicios combinados o forfaits) aplicando en ese caso lo dispuesto en los artículos 141 y siguientes de la Ley del IVA . De igual modo facturará en nombre propio por los gastos de gestión. Anualmente se liquidará el acuerdo según las condiciones pactadas; a tal fin, REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATACIÓN, facturará a CWT, el importe de la comisión establecida en el punto anterior. .-REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATACIÓN recibirá una factura por servicio y abonará todos los servicios mediante cheque a 45 días fecha factura". 10º.- E1 día 18-8-2004 la agencia Marsol Viajes, S.A. emite a la empresa CWL, centro de trabajo del Palace, donde prestaba el actor sus servicios, una factura n° 251.062, por un servicio efectuado el 18-8-04 al viajero Carlos Jesús por una estancia en Peñíscola. Por el mismo importe figura una factura de CWL emitida por el actor a la FEN con fecha 1.342,50. (folios 257 y 258). 11º.- Una factura por estancia de cuatro adultos a Formigal por importe de 2.5 87 euros siendo el receptor del servicio D. Clemente, se ha emitido a nombre de la FEN el 15-2-2004 (expte NUM004 ). 12º.- La Federación Internacional de natación efectúa un ingreso por transferencia desde la banca UBS de Lausanne por importe de 1.425,53 euros a la cuenta NUM007 en cuya orden figura como beneficiario del actor, afirmando la empresa que es una cuenta personal del mismo lo que éste no ha negado (folio 152). 13º.- Un abono en efectivo por importe de 1.078,76 euros por vuelo a Santiago de Chile pasajera Aura Rosa Arenas se ha facturado a la FEN (expte NUM002 ). (Folios 265 a 273). 14º.- Se ha facturado el día 26/5/2004 a la FEN importe de 750 euros por servicio Bancotel a nombre de Marí Jose (expte NUM005 ). (Folio 262 a 264). 15º.- El actor no ha ostentado cargo de representación legal o sindical. 16º.- Se ha intentado la conciliación previa.". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que estimo la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús contra CARLSON WAGONLIT TRAVEL VIAJES DE EMPRESA SA SOCIEDAD UNIPERSONAL por lo que habiéndose efectuado fuera del plazo establecido el nuevo despido, después de que fuera declarada la improcedencia del efectuado el día 27 de agosto de 2004, en virtud de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 28 de octubre de 2005, se declara asimismo improcedente el nuevo despido efectuado el 9 de enero de 2006 y, en consecuencia, se condena a la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o la extinción del contrato de trabajo o al abono de una indemnización de cuarenta y cinco días por cada año trabajado y prorrateando por meses los períodos inferiores al año con el limite de cuarenta y dos mensualidades lo que supone un total de 114.723 euros y en ambos casos a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido efectuado el 9 de enero de 2006 hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probara por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, descontándose los períodos coincidentes con la situación de incapacidad temporal. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por CARLSON WAGONLIT ESPAÑA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2006, en la que consta el siguiente fallo: " Que en virtud de cuanto antecede, y sin necesidad de examinar el resto de concretos motivos invocados por la recurrente, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando a la mercantil CARLSON WAGONLIT TRAVEL VIAJES DE EMPRESA S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril, cuantificándose estos en 300 #. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.".

Por la representación de CARLSON WAGONLIT ESPAÑA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de febrero de 2007, aportando como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 10 de noviembre de 1995.

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de mayo de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2007, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia, recurrida en casación unificadora, contempla el caso de un trabajador cuyo despido fue declarado improcedente, al haberse omitido el trámite de audiencia a los delegados del sindicato al que estaba afiliado. Notificada la sentencia que hacía esa declaración el día 16 de diciembre de 2005 a la empresa, esta dirigió el siguiente día 27 a la sección sindical y al comité de empresa sendas comunicaciones dándoles traslado de su propósito de despedir al trabajador de nuevo y de los motivos, contestándole la sección sindical el día 9 de enero de 2006. Simultáneamente, el día 28 de diciembre de 2005, se envió al actor burofax comunicándole su readmisión y que debería personarse, al efecto, en la empresa el día 9 de enero siguiente para abonarle los salarios de trámite y darle nuevo destino, aunque luego el citado día 9 se le dió nueva carta de despido. La sentencia recurrida estima que, como el nuevo despido se produjo pasados siete días desde la notificación de la sentencia que declaró improcedente el anterior, debe confirmarse la sentencia de instancia que lo declaró improcedente, ya que el plazo de siete días empezó a correr el día en que se notificó la sentencia y había transcurrido cuando se notificó el nuevo despido, pues, como se trata de un plazo civil, no cabe el descuento de los días inhábiles.

2. Contra el anterior pronunciamiento se ha interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina por la empresa, quien como sentencia de contraste cita la dictada por esta Sala el 10 de Noviembre de 1.995 en el recurso 3.123/1994. Se trata en ella del despido de un trabajador que fue declarado nulo por haberse omitido el trámite de audiencia del delgado sindical por sentencia que se notificó el 21 de octubre de 1.993 a la empresa, quien el siguiente día 27 dió audiencia a los delegados sindicales y a los dos días comunicó de nuevo el despido al trabajador. En esta sentencia se señala que el nuevo despido se produce dentro de plazo siempre que el trámite de audiencia se inicie dentro de los siete días siguientes y tenga una duración razonable, lo que supondría que los días que se apliquen a ese trámite se excluyeran del cómputo, motivo por el que en el caso concreto estima que, como el plazo dicho se suspendió mientras se oía a los delegados sindicales, el nuevo despido se produjo en tiempo y forma. Como "obiter dicta", nuestra sentencia añade que el "dies a quo" para el cómputo del plazo se inicia a partir de la firmeza de la sentencia que declaró nulo el despido, conforme a la doctrina sentada por la sentencia de 1 de octubre de 1.990 .

3. Por la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal se opone la falta de contradicción de las sentencias comparadas, lo que obliga a examinar si concurre ese requisito que condiciona el análisis del fondo del asunto conforme al artículo 217 de la L.P.L .. En este sentido conviene recordar que la Sala en esta materia tiene declarado: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] entre otras muchas ).

   Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".

   La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar que no existe la necesaria contradicción entre las sentencias comparadas. Aunque ambas interpretan el artículo 110-4 de la Ley de Procedimiento Laboral cómputo del plazo de siete días allí establecido es lo cierto que resuelve cuestiones distintas, al abordar problemas diferentes en uno y otro caso. La recurrida establece que estamos ante un plazo civil y que, por ende, conforme al artículo 5-2 del Código Civil, no se descuentan los días inhábiles y el nuevo despido se produjo fuera de plazo. La de contraste lo que dice es que ese plazo se suspende mientras se oye a los delegados sindicales, siempre que esa suspensión sea por tiempo prudencial, cuestión que no aborda la recurrida. Por ello, no puede estimarse que los fundamentos y pretensiones examinadas en las sentencias comparadas sean sustancialmente iguales, ya que abordaron cuestiones distintas, sin que tampoco sean idénticos los hechos, pues en el caso de la sentencia de contraste el trámite subsanatorio se inició antes de los siete días siguientes a la notificación de la sentencia, mientras que en el caso de la sentencia recurrida se inició pasado ese plazo. Tampoco puede estimarse que las sentencias comparadas se contradigan a la hora de fijar el "dies a quo" para el cómputo del plazo de siete días que nos ocupa. Tal cuestión no se planteó en la sentencia de contraste que la abordó como "obiter dicta", lo que supone que los efectos de la cosa juzgada no se extiendan a ella por no haber sido objeto de debate y resolución, razón por la que no puede estimarse que las sentencias comparadas sean contradictorias, ya que, lo resuelto con carácter de "obiter dicta" queda fuera de las identidades exigidas por el citado artículo 217, pues la identidad requerida sólo se da con respecto al debate planteado por las partes en suplicación y al pronunciamiento contenido en el fallo.

4. La falta de contradicción entre las sentencias comparadas que se ha analizado debió ser causa para la inadmisión del recurso y hoy lo es para su desestimación. Con costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.