STS, 24 de Mayo de 1999
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 6353/1996 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6353/96 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Santos de Garandillas Carmona, en nombre y representación de doña Lorenza contra la sentencia, de fecha 28 de junio de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2212/94, en el que se impugnaba resolución de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Principado de Asturias, por la que se denegaba autorización de apertura de oficina de farmacia en la localidad de Sevares, Concejo de Piloña (Asturias). Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos y doña Claudia , don Cesar , don Ernesto , doña Isabel y don Héctor , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2212/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se dictó sentencia, con fecha 28 de junio de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador
D. Luis Álvarez Fernández, en nombre y representación de Dª Lorenza , frente a la desestimación por silencio administrativo del recurso interpuesto por esta parte ante el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias contra la resolución dictada por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales con fecha 15 de noviembre de 1993, por la que se denegó la autorización de apertura de oficina de farmacia en la localidad de Sevares, habiendo sido parte el Abogado del Estado, y codemandados Dª Claudia , D. Cesar , D. Ernesto , Dª Isabel y D. Héctor , representados por la Procuradora Dª Isabel Fernández Fuentes; debemos declarar y declaramos conformes a Derecho los actos administrativos impugnados, que, por tal razón, confirmamos. Sin condena a las costas devengadas en la instancia".
Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación que así se tuvo, por preparado acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal de doña Lorenza , por escrito presentado el 19 de septiembre de 1996, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que casando la recurrida, se sustituya por otra que estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo en los términos del suplico de la demanda, reconociendo el derecho de la recurrente a la concesión de la autorización de apertura de una oficina de farmacia en Sevares (Asturias).
La Procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en la representación acreditada a que se ha hecho anterior referencia, formalizó, con fecha 22 de julio de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando: 1.- Se declare inadmisible el recurso por el motivo alegado con carácter previo. 2.-Subsidiariamente, se declare no haber lugar al recurso. 3.- Se imponga, en cualquier caso, las costas a larecurrente.
Con fecha 10 de septiembre de 1998, el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias formuló su escrito de oposición interesando se confirme la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 1996 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 2212/1994 y confirmó, a su vez, el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias.
Por providencia de 23 de marzo de 1999, se señaló para votación y fallo el 19 del mes de mayo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La presentación procesal de una de las partes recurrentes opone al recurso de casación, en primer lugar, su inadmisibilidad. Y lo hace señalando que el fundamento básico del correspondiente escrito de formalización es que la sentencia de instancia valora inadecuadamente los hechos y la prueba practicada, especialmente la pericial, planteamiento que no resulta procesalmente posible en el recurso de casación.
La argumentación expuesta parece aludir bien a la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 100.2.b) de la Ley de la Jurisdicción de 1956, consistente en que el motivo o motivos invocados en el escrito de interposición del recurso no se encuentren comprendidos entre los que se relacionan en el artículo 95 o bien a la concurrencia de carencia manifiesta de fundamento del apartado 2.c) del mismo artículo 100, pero ninguno de dichos motivos puede ser apreciado.
Por una parte, se aduce, en el único motivo casacional que se articula, al amparo del artículo 95.1.4º infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978. Y si es verdad que no basta para entender procedente la viabilidad del recurso con la cita pro forma o méramente retórica de cualquier infracción normativa, es lo cierto que no es ello lo que ocurre en el presente caso, en que se argumenta sobre la vulneración de la regla de medición de distancia, a efectos del cómputo de la población requerida por el citado precepto, que establece el artículo 9.1 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 21 de noviembre de 1979. Por otra, no se aprecia la superficialidad manifiesta que debe predicarse de la articulación del motivo para descartar la misma presencia de éste, o la necesaria consistencia, al menos aparente, para considerar, a limine, infundado el recurso. Otra cosa, claro está es que, cuando se analice el motivo aducido se haya de deslindar cuanto contiene de verdadero cuestionamiento a la aplicación efectuada del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 partiendo de los hechos que considera acreditados el Tribunal de instancia y cuanto subyace de intento de revisión de la valoración de la prueba que es, ciertamente, una faceta del control de la sentencia impugnada que no corresponde efectuar en sede de recurso de casación.
Como se ha dicho, el único motivo de casación aducido conforme al artículo 95.1.4º) LJCA de 1956 es la infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Y, a este efecto se razona que, frente a lo que sostiene el Tribunal de instancia, sí debe entenderse que concurre el requisito de la cifra de 2.000 habitantes, único obstáculo, según la propia sentencia impugnada, para reconocer el derecho a la apertura de oficina de farmacia. Y para fundamentar este motivo se sostiene una doble línea argumental. En primer lugar, debe computarse la población de las localidades de Caramezana, Cabañina, Carrocedo, La Cuesta y Caravidales, Collado de Llames y Faes, ya que la sentencia de instancia, para excluirla por su mayor distancia o dificultad de acceso al núcleo propuesto para la nueva oficina de farmacia en relación con las farmacias ya existentes, no precisa el itinerario tomado en consideración, que en todo caso ha de ajustarse al criterio de medición establecido en el artículo 9 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979, y no existe contradicción entre informes periciales que deba salvarse con arreglo al criterio de la sana crítica, puesto que sólo los aportados al expediente por la recurrente cumplían con la referida exigencia normativa. En segundo lugar, sostiene que, en todo caso, la población cifrada por la propia Administración demandada de 1681 personas satisface el mínimo poblacional y no puede rechazarse la suma de los trabajadores de la fábrica "Neslé", de los alumnos del Colegio público comarcal "El Plaganón" de Sevares y de los turistas que afluyen a la zona los fines de semana y períodos vacacionales.
Comenzando por esta segunda queja que se formula frente a la sentencia, debe señalarse que, aunque la jurisprudencia de esta Sala ha sido flexible en el cómputo del número de habitantes, entendiendo que se cumple con la exigencia cuando, sin llegar a la cifra de 2.000, se aproximan a la indicada cifra, no es este el caso de los 1681 habitantes, número suficientemente lejano de los indicados 2.000 para entender que no se cumple, ni siquiera en su finalidad y espíritu, el requisito del invocado precepto reglamentaria. Y elmismo rechazo merece la queja de que no se cuenten trabajadores de una fábrica o los alumnos de un colegio público, puesto que también es criterio de esta Sala que la contabilización está supeditada a la exigencia de que habiten o pernocten en el núcleo propuesto.
En relación con los turistas que afluyan en fines de semana o en períodos de vacaciones, el criterio de esta Sala es que se tengan en cuentan, siempre que se den dos requisitos: su acreditación y que sean debidamente computados a través del promedio que representa multiplicar el número de dichos turistas o habitantes de temporada por el número de días de estancia en el núcleo y su división por los 365 días del año.
El cómputo, como población incluible en el núcleo propuesto para la oficina de farmacia, de la que corresponde a las localidades de Caramezana, Cabañina, Carrocedo, La Cuesta y Caravidales, Collado de Llames y Faes, encuentra el obstáculo de la valoración de la prueba ya efectuada por el Tribunal de instancia. Es cierto que no basta, para que se considere intangible dicha valoración en sede casacional, con apelar al criterio de la sana critica, especialmente cuando se trata de la consideración de pruebas periciales que llevan a conclusiones diversas, ya que es necesario que dicho Tribunal haga explícita la razón que le mueve a inclinarse por una de ellas en lugar de hacerlo por aquella cuyo resultado rechaza. Pero en el presente caso es ésto precisamente lo que ocurre, pues, aunque de forma muy sintética la Sala del Tribunal Superior de Justicia afirma que las conclusiones periciales a las que da relevancia son las que coinciden con los datos cartográficos que se reflejan en los mapas y planos de situación aportados sobre los lugares. Por otra parte, la observancia estricta del "camino víal más corto", que establece el artículo 9 de la citada Orden de 21 de noviembre de 1979, no es de aplicación estricta y absoluta cuando se trata de determinar la configuración del núcleo de población al que ha de atender la oficina de farmacia cuya apertura se solicita. En efecto, puede ocurrir que aun estando más cerca la población que se cuestiona, por el camino vial más corto, de la oficina u oficinas de farmacia ya existentes proceda la apertura de nueva oficina si discurrir por dicho camino representa una dificultad objetivable que aconseje atender a otra vía alternativa que exista; y, al contrario, que la distancia por el camino víal más corto sea menor respecto al núcleo de la nueva oficina y que, sin embargo, no proceda el cómputo de la población para determinar la procedencia de la instalación solicitada porque, a pesar de la menor distancia, las condiciones de impracticabilidad o de dificultad de uso de dicho "camino más corto" determinen que ninguna mejora real se produce con la apertura para dicha población cuestionada. O, en otros términos, el elemento teleológico de la mejora en la prestación del servicio farmacéutico, que es el criterio decisivo, según la jurisprudencia de este Tribunal, en la aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, supone precisamente que no haya de atenderse en exclusiva, con abstración de las demás circunstancia topográficas o de comunicación, a la distancia lineal de la población y las oficinas de farmacia existentes o por establecer sino que han de ponderarse todas los elementos con incidencia en la mayor o menor facilidad de acceso al servicio farmacéutico.
Debe, en consecuencia, rechazarse el motivo que sustenta el recurso de casación interpuesto, con imposición legal al recurrente de las costas en él causadas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que rechazando la inadmisibilidad opuesta y el motivo articulado en el recurso de casación, debemos declarar y declaramos no haber lugar a dicho recurso interpuesto por la representación procesal de doña Lorenza contra la sentencia, de fecha 28 de junio de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2212/94. Con imposición a dicha recurrente de las costas causadas en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico
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