STS, 11 de Marzo de 1998
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 3562/1992 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sara contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada de 27 de enero de 1992, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido Dª. Sara asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Estefanía .
Con fecha 30 de agosto de 1988 Dª. Sara dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmaceuticos de Granada en que el solicitaba autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el termino municipal de Cajar (Granada).
Dicha solicitud se efectuaba al amparo del articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril.
La Junta Oficial de Farmaceuticos de Granada acordó en 20 de febrero de 1989 denegar la autorización de apertura.
Contra esta denegación Dª. Sara interpuso en 27 de marzo 1989 recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, recurso éste que fue desestimado en virtud de acuerdo de 19 de julio de 1989.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimación Dª. Sara interpuso en 26 de octubre de 1989 recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada se dicto Sentencia en 27 de enero de 1992 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto.
Contra esta Sentencia Dª. Sara interpuso en 31 de enero de 1992 recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo Dª. Sara como apelante, asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Estefanía , que comparecen en concepto de apelados.Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el dia 10 de marzo de 1998 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Hay que pronunciarse para resolver el recurso de apelación interpuesto sobre la conformidad a derecho de la denegación de una solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, amparada una vez mas en el articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. Se trata por tanto de una denegación por el Colegio Provincial de Farmaceuticos de la pretendida apertura de una farmacia para servir un núcleo de población, denegación que en este caso se confirmo en alzada por el Consejo General de Colegios.
Recurridas estas denegaciones en via jurisdiccional el Tribunal de instancia desestima el recurso por entender que no se cumplen los requisitos que establece el precepto correspondiente del Real Decreto regulador. En el caso de autos no se plantea disentimiento procesal respecto al requisito de que exista una distancia de al menos 500 metros hasta la farmacia más próxima. Pero el Tribunal Superior de Justicia entiende que no se cumple el requisito de población puesto que en todo el municipio hay solamente 1.721 habitantes censados y en el barrio delimitado como núcleo donde se pretende abrir la farmacia solo se alcanza la cifra de 844. Por otra parte la Sentencia apelada aprecia también deficiencias en la delimitación del núcleo de población, que se encuentra separado del casco urbano de la capitalidad del municipio y de los municipios colindantes solo por un callejon estrecho y asfaltado que no constituye obstáculo suficiente.
Como tantas otras veces para resolver sobre la adecuación a Derecho de una autorización de apertura de farmacia de núcleo la Sala debe partir de la doctrina jurisprudencial general con objeto de contrastar con ella las circunstancias del caso de autos. A tenor de esta doctrina para que proceda la apertura de la farmacia en supuestos de este tipo es necesario que se cumplan los tres requisitos de distancia a las farmacias instaladas, población de al menos 2.000 habitantes, y verdadera existencia de un núcleo de población. La exigencia de estos requisitos no es inconstitucional como no lo es tampoco el Decreto que los establece, pero tales requisitos deben apreciarse a partir de criterios de flexibilidad a la vista de los preceptos constitucionales de libertad de empresa y libertad de ejercicio profesional, de los que se deduce el principio pro apertura. No obstante, la interpretación correspondiente hay que hacerla a partir de la consideración decisiva de que con la apertura de la farmacia se obtenga un mejor servicio publico.
El contraste de esta doctrina general con las circunstancias del caso de autos presenta alguna dificultad mayor de la que a primera vista parece, y ello por lo que se refiere a los requisitos de existencia de núcleo y de población suficiente sin que deba considerarse en cambio debatido el requisito de distancia hasta las farmacias mas próximas. Por lo que se refiere al núcleo de población puede inferirse del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales que el núcleo inicialmente delimitado, que comprendia un barrio del municipio, se amplió después para agrupar una serie de edificaciones que se encuentran dentro de los términos de dos municipios limítrofes. Ahora bien, se da la circunstancia de que en ambos casos no está acreditado que hubiera en las fechas de autos una solución de continuidad entre el barrio que constituía el núcleo inicialmente solicitado y estos otros grupos de edificaciones. En el espacio intermedio hay o había amplias zonas sin urbanizar por lo que en definitiva el núcleo sobre el que se pronunció el Tribunal de instancia podría decirse que agrupa tres subconjuntos urbanos. Pero sobre todo la complicación que se plantea en el proceso estudiado se debe a que es aplicable en el mismo la reiterada doctrina de este Tribunal en el sentido de que los conjuntos o subconjuntos urbanos que constituyan el núcleo deben encontrarse suficientemente separados del resto del tejido urbano, de modo que exista un obstáculo notable para que los habitantes sean servidos por las farmacias ya instaladas.
Esta doctrina, que se ha establecido para resolver sobre las peticiones de farmacia de núcleo en casco urbano, resulta asimismo aplicable al caso de autos, pues los dos subconjuntos urbanos incluidos en otros términos municipales y agregados al núcleo en un momento posterior al inicial no se encuentran separados de forma suficiente de las edificaciones de los dos municipios limítrofes. Por lo demás no solo no existe esa separación sino que sobre todo no se ha acreditado que los habitantes de aquellos conjuntos tengan que afrontar obstáculo alguno para ser atendidos por las farmacias mas próximas a consecuencia de una supuesta separación. De ello se deduce que en el caso estudiado difícilmente puede apreciarse la existencia de núcleo, siendo cierta esa ausencia de separación a la que alude, de modo mas o menos afortunado, la Sentencia del Tribunal de instancia, aunque nuestra razón de decidir no se deba tanto a que apenas existe la indicada separación cuanto a que no existe tampoco un obstáculo notable.
No obstante, ha de examinarse también la concurrencia del requisito de población, respecto al cual ha de partirse del dato firme de que el barrio para el que se solicito inicialmente la farmaciatiene solo 844 habitantes censados, como se deduce de los autos y dio por probado el Tribunal de instancia. La pretensión de que estos habitantes se completan hasta alcanzar los 2.000 con población estacional no censada del mismo barrio y con la población, tanto censada como flotante, de los subconjuntos urbanos de los dos municipios limítrofes, no encuentra mas fundamento que el certificado del Alcalde de la entidad municipal donde se encuentra situado el barrio que constituye el núcleo original. Dicho certificado, aparte de, que al no estar expedido por el Secretario del Ayuntamiento, no puede considerarse mas que como un informe que pretende aportar elementos de juicio, lo cierto es que de forma poco regular se refiere a habitantes de municipios distintos que al parecer el Alcalde entiende que acudirían a la nueva farmacia. Es decir, la autoridad municipal está emitiendo un informe sobre habitantes que al menos en parte no residen ni habitual ni estacionalmente en su propio termino municipal. Ello dota de una subjetividad al documento de que se viene hablando, que da lugar a que no puedan aceptarse sus estimaciones sobre la población que nos interesa, las cuales se basan ademas en la media de ocupación de unas viviendas que no se encuentran todas ellas como se ha dicho en el propio municipio. No es ocioso destacar como complemento del razonamiento anterior que se incluyen en el expediente certificados de los Alcaldes de los otros dos municipios, pero estos certificados enumeran distintos lugares y caserios cuya población se computa, sin que resulte acreditado cuales son los que deban incluirse en el núcleo que se solicita.
Se llega, pues, a la conclusión de que es necesario confirmar la Sentencia del Tribunal de instancia, no solo porque difícilmente puede apreciarse que existe núcleo, sino ademas porque no resulta probado que en la fecha de autos hubiera en la zona los habitantes suficientes, ni siquiera computando la población flotante. Razonamiento éste que no resulta desvirtuado por las alegaciones en apelación, en las cuales no se mantiene de forma clara e indubitada cual es la población que debe estimarse según los criterios jurisprudenciales aplicables.
En consecuencia, en una apreciación conjunta del estudio de los dos requisitos de existencia de núcleo y población suficiente, se concluye que no se cumplen los condicionados del precepto reglamentario, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos la Sentencia apelada y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos impugnados ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Rafael Fernández Montalvo.- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Rubricado.
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