STS, 21 de Diciembre de 1998

Por escrito presentado el 4 de noviembre de 1994, el Procurador de los Tribunales don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de la Federación Española de Asociaciones de Protésicos Dentales de España, interpuso recurso contencioso administrativo contra el R.D 1594/1994, de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la Ley 10/1986, que regula la profesión de Odontólogo, Protésico e Higienista dental. Y, recibido el expediente administrativo y efectuada la correspondiente publicación en el BOE, por providencia de 9 de enero de 1996, se otorgó a la actora el plazo de veinte días para la formalización de la demanda.

El trámite fue evacuado mediante escrito presentado el 10 de febrero de 1996, en el que se solicita que se declare: "A) a.1) La nulidad de pleno derecho de la totalidad del Real Decreto impugnado, por infracción de los artículos 130 y 131 de la Ley de Procedimiento Administrativo y de los artículos 10 nº 6 y nº 17 y 24 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. a.2) La nulidad de pleno de derecho de la totalidad del Real Decreto impugnado por infracción de los artículos 105.a) de la Constitución Española en relación con el artículo 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo. a.3) La nulidad del Real Decreto impugnado por desviación de poder. B) Y con carácter alternativo y subsidiario: b.1) La nulidad de pleno derecho de los artículos nsº 6,7,8,3,4 y 1 del Real Decreto impugnado, que hemos desarrollado en los hechos de esta demanda y por los motivos que se recogen en los mismos y en los fundamentos jurídico, salvo que el Tribunal aprecie que el vaciado de contenido sustancial conllevase lógicamente la nulidad total del Real Decreto por ineficaz. C) En todo caso se impongan las costas a la Administración demandada". Por medio de otrosí solicitaba el recibimiento a prueba y señalamiento de vista pública.

Conferido el oportuno traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación, confirmando la disposición recurrida. Por medio de otrosí, se oponía tanto al recibimiento a prueba como al señalamiento de vista pública solicitados por la actora.

Por auto de 2 de julio de 1996, se recibió el pleito a prueba con el resultado que obra en autos, y se denegó la petición de vista pública.

Por escrito presentado el 21 de noviembre de 1997, la Procuradora doña LLanos Collado Camacho solicitó se la tuviera por personada en los autos, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España, y así se acordó disponiéndose por providencia de 27 de noviembre de 1997 que se entendiera con ella las sucesivas diligencias.

Acordado el trámite de conclusiones, éste fue evacuado por escrito de la representación actora presentado el 2 de diciembre de 1997, en el que reitera sentencia de conformidad con lo solicitado en la demanda, y por el Abogado del Estado, por escrito fechado el 29 de diciembre del mismo año, en el que solicita se dé por reproducida la súplica de su escrito de contestación.

Con fecha 2 de febrero de 1998, la Procuradora doña LLanos Collado Camacho, en la representación acreditada, presentó escrito de conclusiones como coadyuvante en el que solicita se dicte sentencia en el sentido interesado por la Administración del Estado.

Concluso el procedimiento, por providencia, de 8 de julio de 1998, se señaló para deliberación y fallo el día 10 de diciembre de 1998, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La pretensión primera y principal que formula la actora consiste en la declaración de nulidad de pleno derecho de la totalidad de la norma reglamentaria impugnada, el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la Ley 10/1986, que regula la profesión de Odontólogo, Protésico e Higienista dental, con base en alguno de estos tres fundamentos: infracción de los artículos 130 y 131 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y de los artículos 10 nº 6 y nº17 y 24 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LRJAE); infracción de los artículos 105. a) de la Constitución Española (CE), en relación con el artículo 130 LPA; y/o por incurrir [el Real Decreto] en desviación de poder.

Ahora bien, antes del examen de estos motivos de la eventual nulidad íntegra del Real Decreto, por razones de lógica procesal, debemos pronunciarnos sobre la inadmisibilidad aducida por el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, al amparo del artículo 82 b) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJCA), por falta de legitimación de la recurrente al no haberse aportado los Estatutos en los que resulte la competencia del órgano para adoptar el correspondiente acuerdo para recurrir el Real Decreto objeto de la pretensión actora, no haberse acreditado que la representación de la Federación recurrente corresponda al Presidente y que esta condición la ostente quien aparece como tal en el poder. Motivo que no puede prosperar porque siendo un defecto subsanable la omisión de la aportación de la documentación acreditativa de dichos extremos, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la representación procesal de la parte actora, una vez conocida la alegación de la Administración demandada, por medio de escrito presentado el 20 de junio de 1996 incorpora a los autos los documentos justificativos de la concurrencia de los requisitos subjetivos precisos para la viabilidad del recurso interpuesto, como persona jurídica, por la Federación Española de Asociaciones de Protésicos Dentales, obrando así en autos los Estatutos, con los sellos de su inscripción en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, certificación expedida por el Secretario General de la entidad recurrente acreditativa de la reelección como Presidente de don Juan Losilla Bocanegra que actúa como tal en nombre de dicha Federación y copias de actas de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la entidad de fecha 24 de septiembre de 1994, constato la autorización a dicho Presidente "para que otorgue poder general para pleitos a favor de abogados y procuradores que estime conveniente para impugnar el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, el cual podrá ser impugnado además de por las causas señaladas en la presente Asamblea por aquellas que los profesionales encargados de la dirección letrada estimen oportunas de conformidad a lo que resulte del expediente administrativo".

Argumenta la representación procesal de la parte actora que la validez de la norma impugnada está supeditada a que se apruebe por el Gobierno de la Nación, por el Consejo de Ministros, y afirma que el expediente administrativo de elaboración de la norma carece del requisito acreditativo de tal aprobación. Pero si resulta incuestionable la premisa jurídica, de que parte la tesis actora, la validez del Real Decreto está condicionada a su aprobación por el Consejo de Ministros, ocurre, sin embargo, que no puede dudarse con algún fundamento de que así efectivamente ocurrió cuando, después de la tramitación que consta en el expediente, el Real Decreto aparece publicado en el Boletín Oficial del Estado de 8 de septiembre de 1994 con la constancia de se dispone "a propuesta de la Ministra de Sanidad y Consumo, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 15 de julio de 1994" apareciendo firmado por el Jefe del Estado y refrendado por la Ministra de Sanidad y Consumo. Ello es a juicio de la Sala suficiente acreditación del cumplimiento de tan esencial requisito parala validez de la norma, hasta el punto de que, no existiendo indicio que cuestionase la veracidad de la afirmación contenida en el periódico oficial, resultaba innecesario, como se apreció en la fase probatoria, cualquier medio probatorio adicional encaminado a lograr el convenimiento sobre tal extremo.

Para sostener la ausencia de la preceptiva audiencia, la parte actora efectúa una distinción entre una audiencia que sería meramente formal y otra verdaderamente material o sustantiva que no puede ser acogida. La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas que les afecten, a que se refiere el artículo 105 CE y, en su momento, el artículo 130 LPA consiste en proporcionar la adecuada oportunidad de hacer valer sus alegaciones en atención a la doble dimensión de garantía, como medio de hacer valer los propios derechos e intereses, y de mecanismo que facilite el acierto en la integración del contenido de la norma que definitivamente se apruebe con las aportaciones o sugerencias que se efectúen; pero, en modo alguno, se condiciona la validez de la audiencia a que efectivamente se acojan o se incorporen las alegaciones o sugerencias que se hubieran hecho al evacuar el trámite. O, dicho en otros términos, lo que el ordenamiento jurídico exige es que se oíga a las organizaciones legitimadas antes de aprobarse la norma reglamentaria, no que ésta acoja, en mayor o menor medida, las alegaciones que se efectúen con oportunidad de la audiencia otorgada. Y siendo ello así, resulta claro que existió y se aprovechó la oportunidad de audiencia por la Federación que recurre con su amplia propuesta obrante en el expediente (folio 139 y ss.) sobre el proyecto de reglamento de desarrollo de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, incluso aunque "no fueran tenidas en cuenta", en el sentido de que no tuvieran influencia en la plasmación del contenido de los preceptos reglamentarios.

El último reparo que concierne a la validez de la norma reglamentaria en su integridad es el de la desviación de poder. Y, ciertamente, puede darse en teoría una utilización de la potestad reglamentaria desviada del fin para el que es otorgada por el ordenamiento jurídico. Pero en el presente caso, a este respecto, sólo se aprecia la afirmación de parte de que la Administración "lo que ha pretendido ha sido generar una posición de supremacía del facultativo [odontólogo] en detrimento del protésico dental y del paciente", pues no constituye prueba alguna de ello el dato que como mero indicio se señala en el escrito de demanda, consistente en que en los departamentos técnicos ministeriales que han intervenido en la redacción de la norma no exista un protésico dental y sí facultativos. Incluso, aunque se admitiera este dato base como probado, no cabría sostener, de acuerdo con las reglas de la lógica, como inferencia segura que el propósito del Consejo de Ministros que ejercita la potestad la potestad reglamentaria (art. 97 CE) ha utilizado la habilitación legal no para desarrollar la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sino para postergar al protésico dental. Lo demás del argumento reflejado en la demanda son consideraciones sobre el "encasillamiento" del protésico en el laboratorio, la inadecuación de las relaciones del facultativo y el protésico, las ventajas del odontólogo en la regulación del Real Decreto o sobre las reticencias del Reglamento al protésico como empresario; aspectos de la norma que, si exceden del ámbito de la discrecionalidad inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria, y llegan a constituir verdaderas vulneraciones de la ley que se trata de desarrollar, constituirían vicios con sustantividad propia para acarrear la nulidad de los preceptos reglamentarios, sin acudir a la figura de la desviación de poder, en la que por sí mimos los argumentos no tendrían virtualidad para integrarse, ya que no serían suficientes, por falta de prueba, para revelar el apartamiento del fin con que la potestad reglamentaria es concebida.

La pretensión alternativa y subsidiaria consiste en la nulidad parcial de la norma referida a los artículos 6, 7, 8, 3, 4 y 1, cuya legalidad, desde los argumentos de la parte actora, se examina a continuación.

1. Se reprocha al artículo 6 que circunscriba la actividad del protésico al ámbito del laboratorio, cuando el artículo 2.2 de la Ley que desarrolla, Ley 10/1986, establece que los protésicos dentales tienen plena capacidad y responsabilidad respecto de las prótesis que elaboren o suministren y de los centros, instalaciones o laboratorios correspondientes. Y ciertamente, se aprecia una diferencia terminológica entre la Ley y el Reglamento que no se traduce, sin embargo, en contradicción vulneradora del principio de jerarquía normativa, si la redacción reglamentaria admite como efectivamente ocurre, una interpretación acorde con el precepto legal, porque el respeto a la ley por el reglamento no llega hasta el punto de que éste haya de emplear las mismas palabras que aquélla y que cualquier diferencia semántica se traduzca necesariamente en contradicción.

   La ley reconoce la capacidad del protésico en relación con el objeto de su actividad profesional - la protésis dental- y el centro, cualquier centro, donde se realiza o desarrolle tal actividad; ámbito que no puede restringir el Reglamento. Pero resulta que ello no ocurre porque el término "laboratorio de prótesis dental", utilizado también por la ley en el apartado 3 del artículo, puede entenderse, sin violentar siquiera su significado semántico como el centro o instalación - cualquiera que sea (oficina o taller)- donde se hacentrabajos de índole técnica para la elaboración o suministro de las prótesis dentales. O dicho en otros términos la expresión reglamentaria laboratorio de protesis dental no se opone a la legal de "centros, instalaciones o laboratorios correspondientes" sino que puede entenderse comprensiva de la enumeración legal. Y, por otra parte, el Reglamento en mismo artículo 6, al referirse a las facultades que reconoce al protésico, no hace sino reproducir y desarrollar analíticamente las que de manera conceptual se comprenden en el artículo 2.1 de la ley cuando se refiere al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales.

2. El artículo 7 del Reglamento se considera contrario al principio de plena capacidad y responsabilidad del protésico porque la limita "ante el profesional que lo prescribió, respecto a las prótesis y aparatos que elaboren en el ejercicio de su actividad profesional". Pero si es verdad que la norma reglamentaria no puede modificar el íntegro sistema de responsabilidad establecido por el ordenamiento jurídico, en particular el integrado por los preceptos que cita la parte actora (art. 1902 CC, arts. 26 y 27 de la Ley de Usuarios y Consumidores o la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos), ocurre que la previsión del cuestionado precepto reglamentario no lo hace, no excluye otras eventuales responsabilidades sino que se limita a contemplar un aspecto de la responsabilidad del protésico, la que deriva, en su actividad profesional, de sus relaciones con el facultativo que prescribe la prótesis dental. Y así entendido el reconocimiento de tal responsabilidad no puede considerarse contraria Derecho, sino que se inscribe en las previsiones del artículo 2.1 de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, referida a la prescripción facultativa de la prótesis y en las consecuencias inherentes a la naturaleza contractual de la relación que se constituya.

3. La demanda reprocha también al artículo 8.1 del reglamento que, frente a lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley 10/1986, reduzca al laboratorio la actividad del protésico. Pero es el mismo reproche que se efectúa al artículo 6, por lo que basta con la remisión a lo considerado en relación con este precepto, debiendo añadirse sólo que, en realidad, el artículo 8.1 incorpora una definición del laboratorio en la que cabe cualquier centro o instalación en la que se "diseñen, preparen, elaboren, fabriquen o reparen prótesis dentales" que son las específicas funciones que, como profesionales, reconoce la Ley, art. 2.1 a quienes tengan el correspondiente título de protésico dental. O, dicho en otros términos, tal definición no resulta contraria a la relación de funciones que, según la ley desarrollada, integran la específica profesión de protésico ni a la mención de centros e instalaciones que se expresa en la ley junto a la referencia al laboratorio de prótesis.

   Por otra parte, no se comparte la interpretación que hace la actora del apartado 2 del mismo artículo 8, pues al disponer que los laboratorios de prótesis se sitúen como anexos a los servicios de Odontó-Estomatología y cirugía Maximo-facial cuando se encuadren en instituciones públicas docentes o asistenciales, no está prohibiendo que en instituciones privadas no puedan existir tales laboratorios o que una clínica dental privada no tenga un anexo de prótesis dental. El Reglamento no establece esta prohibición ni impide la conexión del protésico, en la esfera privada, con las clínicas privadas; se limita a establecer la conexión lógica con las especialidades médicas en el ámbito de las instituciones públicas, y por ello no puede resultar contrario a la iniciativa privada o a la libertad de empresa (art. 38 CE).

4. De la conexión de los artículos 3 y 8.3 del Reglamento se deduce por la actora infracción del principio de seguridad jurídica, del artículo 14 CE (principio de igualdad) y el principio de libertad de empresa (art. 38 CE), todo ello porque mientras las consultas dentales deben estar necesariamente organizadas, gestionadas y atendidas directa y personalmente por un odontólogo o un estomatólogo, los titulares de los laboratorios de prótesis dental pueden ser personas físicas o jurídicas. Pero, aunque a efectos dialécticos se admitiera la validez del término comparativo, lo que no podría, en ningún caso, eludirse es que en la tesis actora expuesta subyace una confusión inasumible entre "organización, gestión y atención directa" y propiedad o titularidad empresarial. La primera se corresponde con el título profesional y se reserva al correspondiente facultativo o titulado, por lo que se justifica la reserva al odontólogo de la capacidad profesional relativa a la atención directa a la salud y al tratamiento dental que se desarrolla en la clínica y al protésico la dirección técnica del laboratorio protésico, pero otra cosa distinta es la propiedad o titularidad empresarial del laboratorio protésico que está abierta a cualquier persona física o jurídica porque no existe disposición legal justificativa de una limitación excluyente. En definitiva, no existe razón legal alguna para una reserva de la propiedad de los laboratorios protésicos dentales a favor de los protésicos, a cuyo cargo sí ha de estar, sin embargo, la organización, gestión y dirección autónoma como corresponde a su titulación, según el artículo 1.3 de la Ley 10/1986.

5. Parte la demanda del artículo 4 de la Ley del Medicamento, Ley 25/1990, de 20 de diciembre, y de diversos preceptos de la Ley de Usuarios y Consumidores (arts. 2, 7,11.2 y 13.1) para sostener que existe un principio general de incompatibilidad profesional que se incumple por el artículo 4, en íntima conexióncon el artículo 7.1, ambos del Real Decreto impugnado, al dejarse a la elección del facultativo el solicitar o no los datos sobre la composición, características y garantías del producto [protésico], así como el presupuesto del coste de la prótesis. Al tiempo que el Reglamento no exige que el protésico dental y el facultativo expidan factura por sus trabajos profesionales. Pero el razonamiento expuesto comporta, en realidad, una interpretación errónea de dichos preceptos, pues lo que garantiza el artículo 4 del Real Decreto es que el paciente pueda solicitar la formación de un presupuesto estimativo que debe dar el profesional, así como la emisión de la correspondiente factura. En correspondencia lógica con ello, incluso con independencia pero nunca en contraposición, está la disposición del artículo 7.1 que se refiere a la obligación del protésico de suministrar a los facultativos que lo soliciten un presupuesto previo a la realización del trabajo y los datos sobe composición y características técnicas de los materiales empleados.

   En suma, los preceptos reglamentarios impugnados no se oponen al derecho de los usuarios de las prótesis a conocer el importe de la prótesis y los honorarios del protésico, e, incluso, a abonar aquél y éstos directamente al protésico, si ello cabe, atendiendo a la relación que pueda tener con el odontólogo o el estomatólogo. En la Sentencia de esta Sala que cita, en su escrito de conclusiones, la parte actora, de 14 de enero de 1997, ya señalamos que a partir de lo establecido en los artículo 1,1 y 13, entre otros, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, deben protegerse los derechos económicos y de información de los usuarios, entre los cuales está directamente el de saber quien y porqué le cobra, y en el principio de responsabilidad plena que consagra el artículo 2.2 de la Ley 10/1986, la posibilidad de que el usuario pueda tener una relación directa con el protésico, pero como entonces también decíamos, son admisibles otras fórmulas dejando a salvo las relaciones con el odontólogo o estomatólogo en las que perfectamente pueden incluirse que sea éste quien elabore el presupuesto estimativo y reciba el importe completo de la actuación dental, con emisión de la correspondiente factura, para lo que será imprescindible que a requerimiento suyo el protésico dental suministre su presupuesto, o que esta obligación se inscriba en la concreta relación contractual trabada entre odontólogo y protésico. Todo ello cabe en el artículo 1.2 de la Ley 10/1986, ya que lo que dispone es que los protésicos elaboren las prótesis conforme a las indicaciones y prescripciones de los médicos odontólogos y estomatólogos.

6. El último precepto del Real Decreto objeto de específica crítica es el artículo 1, por cuanto a juicio de la actora realiza un distinción entre prótesis y productos sanitarios, como si fueran elementos contrapuestos, cuando resulta que el producto sanitario es el género y la prótesis la especie. Y la referida distinción, que la parte entiende contraria a la Ley del Medicamento y a la Directiva de la Comunidad Económica Europea 93/42/CEE, puede llevar consigo que se desconecte la prótesis dental de la regulación legal del producto sanitario. Por otra parte, en cuanto al párrafo segundo del mismo artículo 1, advierte que al señalar las prescripciones o indicaciones que debe realizar el facultativo omite los datos identificadores del paciente.

   Ninguna de las dos objeciones expuestas afectan a la legalidad del Reglamento. En primer lugar, el artículo 1, en su apartado primero, pudo tener una redacción distinta (igualmente válida) a la que refleja cuando señala que el odontólogo puede prescribir medicamentos, prótesis y productos sanitarios, pero resulta difícil concebir que tal redacción suponga una infracción de la ley o del ordenamiento comunitario europeo, ya que no refleja la pretendida contraposición entre prótesis y productos sanitarios, como tampoco entre medicamento y producto sanitario, sino que constituye una simple enumeración indicativa de que el odontólogo puede prescribir otros productos sanitarios distintos de las prótesis, utilizando, por cierto los

   mismos términos de la ley que desarrolla (art. 1.2: "los odontólogos podrán prescribir los medicamentos prótesis y productos sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional") y sin las consecuencias, desde luego, que teme la recurrente. En segundo lugar, con independencia de que proporcionar los datos identificadores del paciente pueda afectar a la intimidad de éste y formar parte del secreto médico, resulta indiscutible que su inclusión entre las indicaciones que debe realizar el facultativo al protésico no es una obligación legal, no está impuesta por la ley que desarrolla el Real Decreto o por otro precepto de igual rango, ni los referidos datos resultan imprescindible para el trabajo o actividad profesional del protésico.

Los razonamiento expuestos justifican la desestimación del recurso contenciosoadministrativo, ya que el Real Decreto recurrido, en su integridad y los preceptos objeto de específica impugnación, interpretados en el sentido que se recoge en el anterior fundamento jurídico, es conforme a Derecho. No se aprecian especiales circunstancia para una condena en costas.

Por lo expuesto en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,FALLAMOS

Que rechazando la causa de inadmisión opuesta por el Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Federación Española de Asociaciones de Protésicos Dentales, contra el R.D 1594/1994, de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la Ley 10/1986, que regula la profesión de Odontólogo, Protésico e Higienista dental. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico