STS, 23 de Abril de 1998
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 3898/1992 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Silvia representada por el Letrado Don Juan Gómez Córdoba, contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 1.992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso núm. 1.672/89, interpuesto por la misma contra la resolución del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Alicante de 2 de marzo de 1.988 y la resolución de la Consejería Consumo de la Generalidad Valenciana de 9 de agosto de 1.989, desestimatoria esta del recuso de alzada interpuesto por la recurrente contra el acuerdo colegial reseñado, referentes ambas resoluciones a la denegación de autorización a la recurrente Sra. Silvia para la instalación de oficina de farmacia de núcleo en término municipal de Benidorm (Alicante); siendo parte apelada la Generalidad Valenciana que ha comparecido por medio de Letrado del Gabinete Jurídico de la Presidencia de la misma.
Dicho Tribunal de primera instancia, dictó sentencia de fecha 20 de enero de 1992, cuya parte dispositiva dice: "Se desestima el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Silvia y Dª Sonia , contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de 2/marzo/88, confirmado en alzada por la Resolución de 9/agosto/89 de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana, por los que se le deniega autorización para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Benidorm. No procede hacer imposición de costas."
Contra dicha sentencia la representación de la recurrente interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, siendo emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala, ante la que se personó el apelante y el apelado, formulando ambas partes sus alegaciones por escrito, luego de lo cual siguió el trámite procediéndose al señalamiento de la votación y fallo en el día 22 de abril de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar el mismo.
El presente recurso de apelación se halla referido a la impugnación de la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 1.992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso núm. 1.672/89, interpuesto por DOÑA Silvia contra la resolución del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Alicante de 2 de marzo de 1.988 y la resolución de la Consejería Consumo de la Generalidad Valenciana de 9 de agosto de 1.989, desestimatoria esta del recuso de alzada interpuesto por la recurrente contra el acuerdo colegial reseñado, por cuyas resoluciones se deniega autorización a la recurrente Sra. Silvia para la instalación de oficina de farmacia de núcleo en término municipal de Benidorm (Alicante).
Doña Silvia y Doña Sonia (esta, luego no ha comparecido en la vía jurisdiccional), ambasfarmacéuticas y bajo compromiso de colegiación caso de autorizarse lo interesado, solicitaron del Colegio de Farmaceúticos de Alicante autorización para verificar la apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Benidorm (Alicante) al amparo de lo establecido en el artº 3º.1. b) del R.D. 909/1.978, de 14 de abril con referencia a lo delimitado por ambas solicitantes como núcleo con mas de 2.000 habitantes que lo refiere, a la zona comprendida entre el Mar Mediterráneo, Barranco El Murtal, Avenida de Nicaragua, Calle Ricardo Bayona y antigua carretera Alicante a Valencia, ya en tal fecha Avenida de Jaime I.
Admitida a trámite la solicitud, se formó expediente en el expresado colegio dando traslado de la misma al Director Territorial de Sanidad y Consumo en Alicante, así como se confirió el trámite de audiencia a los demás farmacéuticos interesados que manifestaron expresamente su oposición a dicha solicitud, por entender que en la misma no concurren los requisitos exigidos legalmente; entre ellos, Doña Camila que además de oponerse, lo hizo sobre la continuación del expediente por cuanto, como acreditó mediante copia simple, por sentencia de la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Valencia de fecha 13 de marzo de 1.987, que había recaido en el recurso contencioso administrativo núm. 211/86 seguido a instancia de la Sra. Camila contra la desestimación por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos de 24 de octubre de 1.985, acordada en recurso de alzada que dicha Sra. interpuso contra el acuerdo de 26 de febrero de 1.985 de la Junta de Gobierno de Colegio Oficial de Farmaceúticos de Alicante, y que denegó la apertura de farmacia de núcleo en el referido término municipal de Benidorm con referencia al delimitado al norte, por la vía férrea de Alicante a Denia, al sur por la carretera nacional 332 Travesía de Benidorm y al este y oeste por los barrancos Foyetes y Xixo; en cuya sentencia se anularon las resoluciones administrativas impugnadas y se reconoció el derecho de la Sra. Camila a que se le autorice la apertura de la farmacia solicitada, siendo confirmada por la de esta Sala de 11 de abril de 1.989 (Sección 1ª) recaída en el recurso de apelación núm. 517/87; en la delimitación de tal núcleo se halla inscrito en su parte sureste el núcleo delimitado por la ahora apelante en la solicitud inicial del expediente administrativo de que dimana este proceso, cuyo núcleo comprende menos de una cuarta parte del reconocido por la expresada sentencia de instancia a la Sra. Camila . La resolución del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Alicante de 22 de abril de 1.988 promovida por la ahora apelante, resolvió negativamente la solicitud instada por ésta y otra fundándose en el reconocimiento de la farmacia hecho a la Sra. Camila así como que la instada por la apelante y otra es incompatible por razón de la distancia entre ellas con las nuevas autorizaciones de farmacias concedidas recientemente en Benidorm; la apelante interpuso contra la resolución denegatoria del Colegio de Alicante recurso de alzada ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana que previos los trámites legales con intervención de los interesados, fue desestimado por resolución de 9 de agosto de 1.989, fundándose en que el reconocimiento por sentencia de primera instancia de la farmacia a la Sra. Camila no implicaba efecto alguno mientras no se pronunciara esta Sala en el correspondiente recurso de apelación, siendo ejecutiva la resolución impugnada en alzada al no estar suspendida y señalando de otra parte, en que el núcleo delimitado por las interesadas no es hábil legalmente por no tener características que lo diferencien del resto del conjunto urbano a que pertenece el terreno, así como, resolviendo una ultima alegación de la Sra. Camila referida a la audiencia de la misma en el expediente dado el reconocimiento habido en la primera instancia jurisdiccional anterior, expresa la resolución de alzada ser inadecuada tal alegación, ya que por la inexistencia del núcleo que afirma la Sra. Silvia , la resolución final sería en todo caso denegatoria y por lo mismo ocioso el traslado.
Seguida la vía jurisdiccional en primera instancia de este proceso se dictó la sentencia recurrida en la que, como se expresa, se desestimó la demanda confirmando los actos administrativos impugnados, señalando que las alegaciones referidas a la nulidad del expediente administrativo que deduce la demandante por falta de audiencia sobre el extremo referido al reconocimiento de apertura de farmacia a favor de la Sra. Camila hecho en vía jurisdiccional anterior de primera instancia, nada tiene que ver con lo que es objeto del proceso en el que se dicta la sentencia ahora recurrida, ya que en uno y otro proceso se trata de la revisión de actos administrativos distintos; y además en cuanto al fondo, que no se aporta por la demandante ningún dato referido de la existencia en el pretendido núcleo de mas de dos mil habitantes, ya que solo funda su pretensión en el principio pro apertura que intenta aplicar sin ninguna conexión con las normas jurídicas que rigen la institución.
Atendidas las alegaciones de las partes y los medios probatorios constantes en el expediente administrativo y en el proceso, conviene precisar que además de responder a actos administrativos distintos los impugnados en este proceso y los que fueron objeto del proceso en que dictó sentencia reconociendo el derecho de la Sra. Camila la apertura de una farmacia de núcleo, son también distintos los supuestos de hecho en que se funda tal reconocimiento, del pretendido en este proceso; como son también distintos en cuanto a la delimitación del núcleo, que en el caso de la Sra. Camila excede en mas de un cuádruplo del pretendido por la apelante en este recurso; cuyo núcleo de aquel proceso que reconoció el derecho a la Sra. Camila , referido a diciembre de 1.984, dice aquella sentencia entonces dictada estar separado de la parte central del núcleo urbano por la carretera nacional 332, vía de intensotráfico con accidentes que originan fallecidos y heridos, aunque dispone de varios pasos de peatones y de un subterráneo para cruzarla; mientras que el núcleo sobre el que pretende la ahora apelante y que delimita por el Mar Mediterráneo, Barranco Murtal (que no se identifica en ningún plano de los existentes en los autos), Avenida de Nicaragua, Calle de Ricardo Bayona y Avenida de Jaime I, además de ser de menor capacidad y estar inscrito en el contemplado en aquel proceso (lo que ya de suyo es un dato en principio contradictorio con la realidad jurídica constituida), cuenta con diversas características que lo distinguen del contemplado por la Sra. Camila : así la anterior carretera nacional 332, en la petición inicial de la apelante se ha convertido en la Avenida de Jaime I, sin que por ella discurra ya la antigua carretera nacional, no probándose por la actora la fecha del cambio; tal carretera nacional discurre ahora por el Paseo de la Marina Española, convertida en variante, bordeando la playa junto al Mar Mediterráneo y cuya situación física se deduce del plano aportado por la apelante en el expediente administrativo y de la certificación del Ayuntamiento de Benidorm aportada al rollo de apelación y admitido como prueba según lo interesado en el escrito de personación de dicha parte, por auto de 20 de julio de 1.995; así pues, el núcleo sobre el que actúa la apelante, es contiguo con la ya municipal y ciudadana Avenida de Jaime I, que está integrada totalmente en el casco urbano ordinario mediante una perfecta continuidad con lo demás del casco de la población, sin que se aleguen y prueben dificultades para atravesarla en dirección a ella, respondiendo a una situación de continuidad del entramado urbano como se deduce por el plano aportado por la apelante, referido, así como del plano certificado por el Secretario del Ayuntamiento de Benidorm en 10 de mayo de
1.991 aportado al ramo de prueba en la instancia de la actora y apelante.
El objeto del proceso se halla, pues, referido a los actos administrativos que deniegan la autorización para verificar la apertura de una oficina de farmacia de las denominadas de núcleo conforme a lo establecido en el arte 3º.1. b) del R.D. Ley 909/1.978 de 14 de abril , cuya norma se configura legalmente como una excepción al régimen ordinario de una farmacia en cada municipio por cada 4.000 habitantes cuando, en lo que hace al caso, se pretenda instalar la oficina de farmacia para atender a un núcleo de población de mas de dos mil habitantes, mediando una distancia de al menos quinientos metros hasta la farmacia mas próxima ya instalada cuando de trate de las de núcleo (artº 3º. 2 del R.D. Ley 909/78); lo cual implica y así lo reitera constante doctrina de esta Sala, entre otras, las de 2 de abril de 1.991, 15 de junio de
1.993, 23 de febrero de 1.994 y 8 de marzo de 1.996, que para apreciar la existencia de un núcleo poblacional como entidad formada por un conjunto de habitantes es necesario que presente una cierta diferencia en su modo de respecto de la agrupación ordinaria o común de lo demás del municipio; diferencia que puede estar determinada ya por un accidente de terreno o por otra causa, que implique una mayor dificultad en el acceso a las farmacias ya instaladas conforme a las normas ordinarias, ya por el modo de vida o situación en que conviven amplios conjuntos de personas, tal en régimen de temporada vacacional o por otra causa; tendiendo todo ello a facilitar una mejor y más fácil asistencia farmacéutica, incluso bajo el principio de propiciar la libertad de establecimiento de los profesionales farmacéuticos dentro de una estructura profesional equilibrada económica y socialmente; así como es necesario concurran con el núcleo los aludidos requisitos población y distancia. Siendo esta regulación un tema de legalidad ordinaria que debe ser interpretado con realismo y flexibilidad conforme a los principios y normas de la Constitución, mas sin ignorar lo establecido en la regulación ordinaria, por lo que a los requisitos enunciados ha de atenerse la Sala en la decisión de este recurso.
En el caso presente, como acertadamente señala la sentencia recurrida, son distintos los actos administrativos impugnados en el proceso instado por la Sra. Camila y en el presente, por lo que no procede traer las cuestiones allí debatidas y resueltas a este proceso, máxime si se tiene además en cuenta la discordancia de los hechos que delimitan el objeto de uno y otro; siendo pues infundada la pretensión de nulidad de las actuaciones que pretende con referencia la expediente administrativo.
Sin que tampoco y atendiendo al fondo, existan indicios de que el terreno delimitado cumpla las condiciones necesarias para determinar la existencia de núcleo a los fines debatidos; de ello se infiere que la demandante y apelante no cumple, como le incumbía, con carácter de carga en el proceso y conforme al artº 1.214 del C.C, la alegación y aportación de los datos y elementos probatorios para fijar aun aproximadamente pero con verosimilitud, la existencia de núcleo a los fines establecidos en la norma aplicable, que uno de los requisitos básicos que conforme a la legislación de la materia condicionan el derecho pretendido, lo que determina la inexistencia de uno de los requisitos esenciales que conjuntamente con el población y el otro referido a la distancia, determinan el derecho pretendido por la apelante; lo que ha sido adecuadamente tenido en cuenta por la sentencia recurrida en relación al artº 3º. 1. B) del R.D. Decreto 909/78, determinando pues, que dicha sentencia no haya incidido en infracción alguna del ordenamiento jurídico y por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la apelada.
No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.
Desestimamos el recuso de apelación interpuesto por la representación el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Silvia expediente representada por el Letrado Don Juan Gómez Córdoba, contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 1.992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso núm. 1.672/89, interpuesto por DOÑA Silvia contra la resolución del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Alicante de 2 de marzo de 1.988 y la resolución de la Consejería Consumo de la Generalidad Valenciana de 9 de agosto de 1.989, desestimatoria del recuso de alzada interpuesto por la recurrente contra el acuerdo colegial reseñado, referentes ambas resoluciones a la desestimación de autorización a la recurrente Sra. Silvia para la instalación de oficina de farmacia de núcleo en término municipal de Benidorm (Alicante). Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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