STS, 26 de Junio de 1997
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 13295/1991 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Inmaculada contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 9 de noviembre de 1991, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido al citada Dª. María Inmaculada asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Mariano .
Con fecha 21 de noviembre de 1988 por Dª. María Inmaculada se presento escrito ante el Colegio Oficial de Farmaceuticos de Las Palmas en el que solicitaba autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en la Urbanización Casablanca III. Dicha solicitud se efectuaba al amparo del articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y por tanto para atender un núcleo de población.
Durante la tramitación del expediente se opuso a la solicitud de apertura el farmaceutico D. Mariano .
La Junta de Gobierno del citado Colegio Provincial adopto en sesión celebrada en 30 de abril de 1989 acuerdo por el que se denegaba la petición efectuada.
Contra esta denegacion Dª. María Inmaculada interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, que fue desestimado por resolución de 12 de marzo de 1990.
Contra esta desestimación Dª. María Inmaculada interpuso en 7 de junio de 1990 recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del citado Tribunal se dicto Sentencia en 9 de noviembre de 1991 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto.
Contra esta Sentencia Dª. María Inmaculada interpuso en 14 de noviembre de 1991 recurso de apelacion, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo la citada Dª. María Inmaculada como apelante asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Mariano , que comparecen en concepto de apelados.
Tramitado el recurso segun las normas procesales vigentes, señalose el dia 24 de junio de 1997 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se apela en el presente recurso una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto en su dia y en consecuencia se declara conforme a Derecho la denegacion de autorización de apertura de farmacia para servir un núcleo de población, solicitada al amparo del articulo 3,1,b) del Real Decreto, 909/1978, de 14 de abril.
En el caso de autos la organización farmaceutica colegial denegó la apertura de la farmacia por entender que no se cumplian los requisitos reglamentarios en cuanto a la existencia de núcleo y en cuanto a la población exigida. Se declaró en via administrativa que no existia tal núcleo de población por ser el delimitado una parte del casco urbano de la ciudad de Las Palmas, y que los habitantes eran solo 872 personas censadas, pues no se estimaron fiables las alegaciones y los medios de prueba encaminados a acreditar que se alcanzaba la cifra de 2.000 habitantes.
Por su parte el Tribunal de instancia desestimó el recurso siendo la razón de decidir de la Sentencia en definitiva la misma que sirvió de base a la fundamentación del acto administrativo. Pues a tenor de la Sentencia apelada existe una continuidad entre el núcleo que se delimita y el casco urbano de la población, y en concreto se produce tal continuidad respecto a un barrio desde el que tiene lugar el acceso normal a las urbanizaciones situadas en el pretendido núcleo. Por otra parte el Tribunal de instancia se atiene exclusivamente a la certificación expedida por el Ayuntamiento relativa a los habitantes censados, que son como se ha dicho solo 872. Entiende por tanto la Sentencia que se recurre que se ha producido una delimitacion caprichosa y arbitraria del núcleo que no es admitida por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y que además en el supuesto núcleo no existe la población suficiente que requiere el precepto reglamentario.
Esta Sentencia se impugna ahora por la farmaceutica peticionaria, reproduciendose en buena medida en defensa de los intereses de parte la argumentación esgrimida ante el Tribunal de instancia, lo que podria contemplarse como una desnaturalización del recurso de apelación.
No obstante, a efectos de dictar la resolución procedente en Derecho, esta Sala debe apreciar si concurren o no en el presente supuesto los requisitos reglamentarios que establece el articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador, siendo obligado atenerse a este extremo para el otorgamiento o no de la farmacia y en consecuencia para la estimación o desestimación del recurso.
Entrando, pues, en la comprobación correspondiente no debe plantearse problema alguno por lo que se refiere al requisito de la distancia entre farmacias. El actor ahora apelante no fijó en su dia al efectuar la solicitud el emplazamiento de la nueva farmacia, lo que no es disconforme con el ordenamiento juridico al ser posible que tal fijación quede para la segunda fase del procedimiento, una vez obtenida la autorización, a tenor de lo dispuesto en la Orden de 21 de noviembre de 1979. Pero en cualquier caso se desprende de los documentos incorporados a los autos que desde el centro de la zona que integra el núcleo delimitado hasta el centro del barrio más próximo, el llamado Lomo Apolinario, hay una distancia de 900 metros. Por consiguiente es perfectamente posible que la nueva farmacia se abra a más de 500 metros de la oficina de farmacia más próxima.
Menos clara es la concurrencia del requisito de que exista verdaderamente un núcleo de población. Ciertamente, como aprecia la Sentencia apelada, se produce alguna continuidad entre las urbanizaciones situadas en el núcleo y el barrio cercano antes citado, pues la calle principal de este barrio continua su curso transcurriendo a lo largo del espacio del núcleo. Pero no es menos cierto que las urbanizaciones en cuestión, salvo de forma parcial en la zona próxima a la calle aludida, se encuentran aisladas del resto del casco urbano de la ciudad de Las Palmas por terrenos sin edificar. Por otra parte en la zona contigua entre el núcleo y el repetido barrio según los planos incorporados a los autos, hay también algunos espacios sin edificar. Entiende esta Sala por tanto que se produce un cierto aislamiento, lo que nos lleva a entender que no puede considerarse que las urbanizaciones del núcleo estén completamente integradas en el casco urbano, aunque la dificultad de acceso hasta él no puede considerarse extrema.
Pero en cualquier caso no puede compartirse el juicio del Tribunal de instancia de que se ha hecho una delimitacion caprichosa y arbitraria del núcleo, lo que es bastante en cuanto a este extremo para no mantener los mismos razonamientos que se contienen al respecto en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.
De ello se deduce que, de cumplirse el requisito de población, procede entender en aplicación del principio pro apertura en los casos dudosos o limite que debe producirse la estimación del recurso y la declaración del derecho del apelante a obtener la autorización de apertura de farmacia solicitada.En cuanto al requisito de población hay que dar desde luego por valida la acreditación de los 872 habitantes censados que se deduce del certificado expedido por el Ayuntamiento. Ahora bien en cuanto a este extremo la cuestión controvertida se refiere a si deben tenerse en cuenta los medios de prueba aducidos por el solicitante para que se compute una población complementaria. Alega el peticionario que además de los habitantes censados hay que tener en cuenta que las urbanizaciones del núcleo constituyen una zona en expansión y que en dicha zona se ha producido la edificación de nuevas viviendas. En concreto se argumenta que en las fechas de autos habia en el núcleo 602 viviendas todavia no habitadas pero ya vendidas y entregadas a los propietarios, cifra ésta de viviendas que debe ponderarse aún sin tener en cuenta la zona denominada Lomo de la Cruz, añadida con posterioridad al núcleo por quien solicita la apertura de la farmacia. La existencia de las referidas viviendas no ha sido contradicha asi como tampoco las condiciones en que se encuentran.
Pues bien, debe resolverse sobre este punto a tenor del criterio mantenido por la jurisprudencia de esta Sala, que se desprende de nuestra Sentencia de17 de julio de 1991. Según este criterio, asi como no puede incluirse en el calculo de población la de carácter futuro que se presume habitará las viviendas proyectadas o en construcción, debe tenerse en cuenta en cambio a las viviendas no ocupadas siempre que ya se encuentren terminadas y vendidas. Si a los habitantes censados se une el resultado de estimar una ocupación media de 3.5 personas para las viviendas ya vendidas se obtiene una cifra de población que es desde luego superior a los 2.000 habitantes.
En consecuencia, cumpliendose los requisitos reglamentarios y debiendo aplicarse respecto a la existencia de núcleo un criterio de interpretación favorable a la apertura en los casos dudosos, procede entender que el peticionario tenia derecho a obtener la autorización de apertura de farmacia solicitada y por tanto procede asimismo estimar el presente recurso de apelación.
No ha lugar a la imposición de costas a a tenor del articulo 131,1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y que revocamos la Sentencia apelada y declaramos no ser conformes con el ordenamiento juridico los actos administrativos recurridos ante el Tribunal de instancia, asi como el derecho del peticionario a obtener la autorizacion de apertura de farmacia solicitada; sin expresa imposición de costas
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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