STS, 9 de Julio de 1997
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 6624/1992 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por la Generalidad de Cataluña, representada por el Letrado de sus servicios Jurídicos actuando como parte coadyuvante D. Clemente , Dª. María Inés y Dª. Fátima , contra la sentencia dictada con fecha 16 de enero de 1.992 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nº 1.275/91, sobre apertura de farmacia; siendo parte apelada Dª. Marí Luz , representada por el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez.
Dicho Tribunal dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de Dª Marí Luz contra la Resolución del Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de fecha 21 de febrero de 1.990 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Col . Legi de Farmacéutics de Tarragona de 23 de enero de 1.989 que denegó la autorización solicitada para la apertura de una oficina de Farmacia en Sant Carles de la Rápita en el denominado "Barri Espanyol" y contra esta Resolución de la Junta de Gobierno Colegial, del tenor explicitado con anterioridad, y estimando parcialmente la demanda articulada anulamos tales Resoluciones por no ser conformes a derecho declarando la procedencia de continuar el expediente a fin de acreditar, en su caso, el resto de requisitos legales y reglamentarios. Se desestiman el resto de pretensiones. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
La sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:
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- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Dª Marí Luz contra la Resolución del Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de fecha 21 de febrero de 1.990 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Col. Legi de Farmacéutics de Tarragona de 23 de enero de 1.989 que denegó la autorización solicitada para la apertura de una oficina de Farmacia en Sant Carles de la Rápita en el denominado "Barri Espanyol" y contra la Resolución de la Junta de Gobierno Colegial impugnada en vía administrativa.
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- La tesis sustancial articulada por la parte actora con fundamento en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril -efectivamente contradicha por las partes demandada y coadyuvante -, cabe sintetizarla en que la resolución impugnada no es conforme a derecho, habida cuenta de que se cumplimentan los requisitos exigidos, a saber, preexistencia de un núcleo de población delimitado por la Avenida de Catalunya, la Avenida Pare Castro y hasta el término con el municipio de Alcanar, y que dicho núcleo posee más de 2.000 habitantes, por lo que, en consecuencia, procedía otorgar la autorización solicitada.Por lo que hace referencia al núcleo de población se alega que está comprendido única y exclusivamente en el municipio de Sant Carles de la Rápita y se halla diferenciado del resto toponímicamente (señala determinada titulación de un ortofotomapa del Institut Cartográfic de Catalunya), históricamente (reseña que el Barrio Español era de otro municipio hasta el Decreto de 13 de octubre de
1.960), urbanísticamente (alude a la diferenciada trama viaria respecto al resto del casco urbano) e incluso físicamente (significando que los habitantes que viven en la parte del núcleo que se encuentra al sur de la Avenida del Pare Castro se ven impedidos de ir normalmente de uno a otro lado de la misma al existir un desnivel cual es el reproducido en la fotografía obrante al folio 44 del expediente administrativo, casi al final del mismo, y que los que residen al Sur de la Avenida de Catalunya se encuentran separados del resto por la ancha zona sin edificar constitutiva del "Barranco dels Penjats"). Y por lo que hace referencia a la población a tener en cuenta se alega que a las 1.900 personas censadas hay que añadir las correspondientes a los cálculos efectuados en el documento de la parte actora acompañado de documento 6 con su demanda (699 de segunda residencia y 41 de plazas hoteleras), lo que de un total de 2.640 habitantes. A mayor abundamiento se trata de adicionar los "numerosos bañistas que acuden a las playas de la población las cuales se encuentran únicamente frente al Barrio Español" (sic) y se pretende aumentar el cómputo con otras 2.586 personas del vecino municipio de Alcanar.
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- Para la resolución del presente caso -según acredita nutrida doctrina jurisprudencial que sólo sintéticamente se relacionará- será de recordar que el concepto jurídico indeterminado de núcleo de población de, al menos 2.000 habitantes, según el tenor estricto del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y sin que sea necesario abundar en la inaplicabilidad de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, ha de ser dibujado con un criterio flexible y finalista que permita realizar los objetivos constitucionales de procurar la real y efectiva igualdad del individuo y de los grupos en que se integra -artículo 9.2 de nuestra Constitución-, de promover la libertad de empresa -artículo 38 del mismo texto fundamental-, así como de obtener la mejor atención y protección de la salud- artículo 43 de nuestra Carta Magna-, principios que han de informar la práctica judicial - artículo 53.3 de la reiteradamente invocada Constitución Española- e imponen una interpretación acorde a ellos a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En definitiva, lo que interasa para definir el núcleo no son las características físicas o materiales de la zona en que se asienta la población, ni la concentración o dispersión de sus habitantes, sino la nota finalística de existir un conjunto de 2.000 personas para las que la asistencia farmacéutica ofrece alguna dificultad superior a la normal y que verían mejorada su atención farmacéutica si se instalase una nueva farmacia. Se trata, por tanto, de atender a un mejor servicio farmacéutico al núcleo o masa de la población superior al mínimo exigido, suponiéndose, por supuesto, que en la mayor proximidad radica una presunción de mejor servicio (Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 4ª de 5 de junio de 1.991, de 9 y 17 de julio de 1.991 y las que en ellas se citan), y debiéndose resolver los casos de duda en el equilibrio que debe existir entre libertad de empresa y la existencia de un número adecuado de farmacias, por el principio "pro apertura" de una nueva farmacia para obtener un mejor servicio público (Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 4ª de 6 de febrero de 1.991, de 3 de junio de 1.991, de 4 de julio de 1.991, entre otras).
Por otra parte, en relación al cómputo de habitantes debe significarse que el Padrón Municipal no constituye el único medio y la exclusiva forma de acreditar el número de habitantes ya que en materia alguna se excluyen otros medios de prueba - artículo 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo-. Y que, a su vez, no es ocioso señalar que para el cómputo de habitantes debe tenerse en cuenta la población real y no una población censal, que por características y circunstancias diversas, pueda ser inferior a aquélla, al punto de que pueden y deben traerse a colación los llamados transeúntes o habitantes transitorios o de hecho, computando la media de la población flotante de temporada puesto que -como se indicaba- lo relevante es concordar la naturaleza del servicio público que cabe asignar a la asistencia farmacéutica con la mejor y más eficaz atención y servicio a los usuarios en cómputo real y efectivo (Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 4ª de 14 de enero de 1.991, de 4 de marzo de 1.991, de 17 y 27 de mayo de
1.991, entre otras).
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fué admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Letrado de la Generalitat de Catalunya en la representación que le es propia; no habiéndose personado el apelante D. Clemente , Dª. María Inés y Dª Fátima ; igualmente se personó el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez en representación de Dª. Marí Luz en calidad de co-apelada.
Acordado señalar para la votación y fallo, fué fijado a tal fín el día 2 de julio de 1.997, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan sustancialmente los tres primeros Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, y además:
La resolución impugnada estima tan solo parcialmente el recurso contencioso de la parte actora y apelada, habiéndose denegado expresamente la aclaración solicitada en cuanto a determinados pronunciamientos de la misma por considerarlo improcedente. La recurrida, en su escrito de alegaciones ante este Tribunal, solicita de manera expresa y categórica la confirmación de la sentencia impugnada por la Generalitat de Cataluña, única parte apelante comparecida y mantenedora del recurso. Es obvio, por tanto, que en el presente trámite únicamente habremos de pronunciarnos sobre la procedencia o improcedencia de la revocación de la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que impetra la Generalitat apelante.
La sentencia antes referida resuelve expresamente sobre la concurrencia de los dos requisitos legalmente precisos, a tenor del art. 3.b) del R.D. 909/78, para que sea dable instalar una farmacia cuando el número de las mismas en el municipio correspondiente haya de rebasar la proporción de una por cada cuatro mil habitantes, defiriendo a la posterior tramitación del expediente administrativo la acreditación del resto de los requisitos legales y reglamentarios que fueren procedentes. En lo que se refiere al pronunciamiento estimatorio de la concurrencia de dichos dos requisitos -existencia de un núcleo de población y existencia de dos mil habitantes en el mismo, por los menos- la solución ofrecida es correcta en cuanto valora adecuadamente las circunstancias concurrentes y reitera la doctrina mantenida por esta misma Sala respecto al criterio que, en definitiva, ha de prevalecer para la apreciación positiva de las mismas: el otorgamiento de un mejor servicio farmacéutico al público consumidor (en lo que a la existencia de núcleo se refiere, y siempre que concurran las circunstancias mínimas exigibles acreditativas de su existencia) y el computo del número de habitantes necesario para constituirlo efectuado con arreglo, no solamente al resultado matemático del censo, sino valorando la existencia de una población flotante, cuya ponderación cabe efectuar a través de diversos medios de muy heterogéna naturaleza, atendida la dificultad de conocerla mediante métodos exactos y prefijados.
No puede dudarse de la individualización histórica del llamado Barrio Español del municipio de San Carlos de la Rápita, desde el momento en que su desglose como tal barrio autónomo del vecino municipio de Alcanar se ha producido en el año 1.960, ni puede dudarse de su separación mediante amplias avenidas (por el lindero norte), muy imperfectamente dotadas de señales semafóricas para la segura circulación de peatones, del resto de la población, ni de la prolongación en dirección sur del mismo barrio a lo largo de un kilómetro aproximadamente, si bien ya a través de construcciones aisladas; tampoco resulta discutible que es casi exclusivamente a lo largo de dicho barrio donde se extienden las playas de la localidad con su previsible afluencia de bañistas en época veraniega. Si tenemos en cuenta que en toda esa zona no opera una sola farmacia, la circunstancia de que exista un establecimiento de esa índole a unos cien metros de distancia de las avenidas que constituyen el limite norte teórico del Barrio Español -cuya titular, por cierto, ha desistido por la tácita de la apelación entablada contra la sentencia recurrida- no invalida la posible consideración del barrio como "núcleo" a los efectos del art. 3.b) ya citado.
En lo que se refiere al cómputo del número de habitantes residentes en el núcleo indicado, la razón de la sentencia apelada es todavía más clara: aparte de los 1.900 censados sin género alguno de duda, a los que ha de añadirse los que se derivan de la ocupación de los dos hoteles (pequeños, ciertamente) existentes en la zona, no hay que olvidar que resulta acreditado, y no combatido, por certificación de la compañía de electricidad la existencia de 1.402 contadores en la zona cuestionada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que, a falta de otra probanza preferente, ha de estimarse que solamente un tercio de ellos corresponden a establecimientos distintos a los de vivienda, debiendo de computarse asimismo para cada uno de estos últimos una cifra de cuatro habitantes por contador; con lo que, aún descontando del cálculo resultante el promedio correspondiente a los 1.900 habitantes censados, el resto de las que han ser consideradas como segunda vivienda -460- arrojarían un contingente de residentes en calidad de población flotante que, teniendo en cuenta únicamente los meses de julio y agosto, supondrían un promedio anual superior a los 300 habitantes, a agregar a los 1.900 censados.
Frente a esas razones no pueden prosperar las invocadas por la Generalitat recurrente, que afectúa un análisis de la doctrina jurisprudencial desde su peculiar óptica. Evidentemente el tema de la existencia o inexistencia de los necesarios requisitos para instalar una farmacia al amparo del artículo 3. b) del R.D. 909/78 siempre será discutible y sometido a las circunstancias bien concretas que se deriven del supuesto sometido a debate; pero lo que no cabe es censurar la sentencia recurrida por haberse apoyado en el certificado municipal referente al número de habitantes censado, prescindiendo en cambio de otorgarla misma credibilidad al que considera a la porción delimitada como núcleo por la actora como no diferenciado del resto de la población, puesto que en el primer caso se trata de autenticar la cifra cierta que se deriva de un documento oficial y en el segundo de sentar una apreciación subjetiva, por muy respetable que sea.
Finalmente, ha de rechazarse el argumento de la recurrente en el sentido de censurar la apreciación deductiva efectuada por la Sala de instancia en cuanto al número de habitantes que integran la población flotante del núcleo constituído por el llamado Barrio Español. Ya ha quedado indicado que es doctrina reiterada la procedencia de tener en cuenta todos los elementos que pueden contribuir a determinar con la mayor veracidad objetiva posible el volumen de dicha población flotante, atendiendo a la imposibilidad de realizarlo a través de métodos exactos. Y la estimación basada en la existencia de hoteles que alcanzan su plenitud de ocupación durante los meses de verano, o del cómputo derivado de la instalación de un número determinado de contadores de electricidad, no implica un cálculo aventurado y se halla, por el contrario, dentro de la línea jurisprudencial mantenida por este Tribunal (Sentencias de 26-7-95, 5-7-96, 26-7-96 y 4-11-96, entre otras).
No hay méritos para hacer expresa imposición de costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra la sentencia dictada en los presentes autos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña con fecha 16 de enero de 1.992, que confirmamos en sus propios términos, sin hacer pronunciamiento expreso sobre costas en ninguna de ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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