STS, 26 de Noviembre de 1997
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 2487/1990 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 14 de diciembre de 1989, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido ante la Sala el citado, Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, así como D. Gabino .
En 23 de octubre de 1991 recayó en los presentes autos Sentencia de esta Sala y Sección por la que se estimaba el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y se revocaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 14 de diciembre de 1989, la cual estimó el recurso interpuesto por D. Gabino , anuló los actos administrativos impugnados, y declaró el derecho del citado Sr. Gabino a que se le otorgase la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia que había solicitado en su día.
Contra esta Sentencia por la representación letrada de D. Gabino en 11 de enero de 1992 se interpuso recurso extraordinario de revisión.
Tramitado el recurso según las leyes procesales vigentes por la Sección 1ª de esta Sala se dictó Sentencia en 28 de Octubre de 1995 en la que se daba lugar al recurso de revisión, se rescindía la Sentencia impugnada, y se ordenaba la devolución de los autos a esta Sección 4ª para que dictase la Sentencia correspondiente de acuerdo con el criterio jurisprudencial establecido en las Sentencias ofrecidas como contradictorias.
Recibidas las actuaciones en esta Sección 4ª, mediante Providencia de 25 de Septiembre de 1997 fijase el nuevo señalamiento para votación y fallo, disponiendo se efectuase en 25 de noviembre de 1997, en cuya fecha tuvo lugar.
La jurisprudencia de este Tribunal viene estableciendo una doctrina sobre la instalación y apertura de oficinas de farmacia que, sin olvidar la libertad de establecimiento, la interpreta a la luz de la necesidad de equilibrar el número de farmacias existentes en cada municipio y la población que debe ser atendida a los efectos del servicio sanitario prestado por la farmacia, criterio éste basado en el interés público que es la última razón en la que debe basarse la aplicación de la normativa vigente, que necesariamente ha de ser respetada.
Estos principios son también los que deben inspirar la solución del caso de autos, teniendo en cuenta los requisitos que, como es sabido, exige en supuestos como el presente el Real Decreto regulador de 14 de Abril de 1978, a saber, la existencia de un auténtico núcleo separado tal y como viene siendo definidopor la jurisprudencia de este Tribunal, la distancia de más de 500 metros que ha de existir respecto a la farmacia más próxima, y la cifra de población a atender por la nueva farmacia que ha de ser, al menos, de
2.000 habitantes.
Por lo que se refiere al caso de autos debe convenirse en que, como afirma la Sentencia apelada, se encuentra sobradamente demostrada la existencia de un núcleo separado de población.
En efecto, el conjunto urbano donde pretende instalarse la nueva farmacia se encuentra claramente separado, no sólo del caso urbano de la capitalidad del municipio, sino también de otros núcleos de población próximos por una carretera y un conjunto de terrenos sin urbanizar.
Por ello no son de tener en cuenta a propósito de este requisito las alegaciones del apelante, que no bastan para desvirtuar los hechos probados que se deducen del expediente, ni puede entenderse tampoco que la relativa proximidad a otras farmacias signifique que no exista un núcleo de población suficientemente diferenciado.
Igualmente procede no acoger la alegación del apelante por lo que se refiere a la distancia hasta la farmacia más próxima. Desde luego en ningún caso puede considerarse argumento válido el esgrimido por la parte actora cuando afirma que el núcleo de población se encuentra a poco más de 10 Km de la ciudad de Palma de Mallorca, por lo que los habitantes pueden servirse de las farmacias allí instaladas. Apreciar esta circunstancia sería tanto como sustituir la normativa vigente por criterios subjetivos que no pueden ser acogidos. Pues resulta claro que las condiciones de prestación del servicio sanitario se han de atener a las prescripciones del reglamento, el cual en ningún caso alude como motivo suficiente para la denegación de apertura de farmacia la proximidad del lugar respecto a una ciudad importante.
Pero es que además, incluso prescindiendo de la alegación anterior, debe estimarse que carece de fundamento la afirmación de que la nueva farmacia se encuentra a poco más de 500 metros de la más próxima. Lo cierto es que del expediente se desprende que existe una distancia al menos de 800 metros, lo que no ha sido desvirtuado por pruebas ni afirmaciones de contrario de la organización farmacéutica colegial ahora apelante.
Establecidos los extremos anteriores hay que venir sin embargo ya a la cuestión central que motiva esta apelación, que no es otra sino la de la concurrencia del requisito de que existan al menos
2.000 habitantes en el núcleo de población que se pretende servir mediante la nueva farmacia.
En cuanto a este extremo de las certificaciones del Ayuntamiento incluidas en el expediente se deduce que en el censo de población se encuentran inscritas 1653 personas. Para que la población del núcleo alcanzase 2.000 habitantes sería necesario incluir otro colectivo de personas que no reside habitualmente en el mismo, sino sólo durante los fines de semana y las temporadas de vacaciones.
Este otro colectivo puede estimarse que alcanza 328 habitantes, según informe de la policía municipal, si bien, de los documentos incorporados a los autos se desprende que una parte de los mismos, en concreto 66 personas, han fijado ya en el núcleo delimitado su residencia habitual.
En cualquier caso el pronunciamiento sobre si teniendo en cuenta estas otras personas debe estimarse que existe población suficiente para que se cumplan los requisitos reglamentarios depende de dos extremos. En primer lugar de si, conforme a la jurisprudencia de esta Sala debe computarse esta población, que quizás no es exactamente población estacional en el sentido de turistas que concurren al núcleo en temporadas estivales o veraniegas, puesto que se trata en principio de personas que tienen en el referido núcleo una segunda vivienda. No obstante estas personas han de computarse como parte de la población a los efectos de que aquí se trata, siempre que efectuado el promedio de los días que ocupen al año la segunda vivienda se alcance la cifra reglamentaria de 2.000 habitantes. Así se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, la cual viene admitiendo habitualmente la población flotante, que, como se ha dicho, no ha de identificarse necesariamente con el movimiento turístico veraniego o estacional.
El segundo extremo a dilucidar es por otra parte si llevado a cabo el promedio que antes se cita se alcanza la cifra de 2.000 habitantes o se llega a una notablemente próxima. Pues bien, efectuado dicho promedio se obtiene una población diaria que supera los 1.900 habitantes. Ello concuerda con la apreciación de la prueba efectuada por la Sentencia de instancia, que llegó a la misma conclusión partiendo del número de viviendas existente en la zona y de las tasas abonadas al municipio. Por ello, aunque las segundas viviendas no se utilicen durante todo el año, lo que puede introducir alguna variación en la cifra exacta de población, al apreciar conjuntamente la prueba, debe llegarse a la conclusión de queefectivamente se cumple en el caso de autos el requisito de que existan en el núcleo 2.000 habitantes, cifra ésta que la jurisprudencia viene entendiendo como aproximada y no como aritméticamente exacta.
Por tanto, cumpliéndose los requisitos que establece el precepto reglamentario, procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, por lo que, confirmamos la Sentencia apelada y declaramos no ser conformes a derecho los actos administrativos impugnados ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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