STS, 16 de Diciembre de 1996
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 6125/1992 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la sentencia núm. 46/92, dictada, con fecha 24 de enero de 1992, por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 428/89-A, sobre denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia en el lugar de Mosteiro de la parroquia de Pedroso, en el municipio de Narón (La Coruña). Ha comparecido como apelado el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds de Miguel.
En el recurso contencioso administrativo anteriormente reseñado se dictó, con fecha 24 de enero de 1992, sentencia por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección 2ª), cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por D. Juan Pedro contra acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 29 de junio de 1989 desestimatorio de recurso de alzada contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de A Coruña, de 18 de octubre de 1988, denegatorio de autorización para apertura de una oficina de farmacia en el lugar de Mosteiro de la parroquia de Pedrosa, en el municipio de Naron; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".
Notificada dicha sentencia, por la representación procesal de D. Juan Pedro se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala, ante la que se emplazó a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran personarse para hacer valer sus derechos.
Por providencia de esta Sala se tuvo por personadas a las representaciones de las partes apelante y apelada, acordándose fueran entregadas a aquella las actuaciones para que, en el plazo de veinte días, pudiera presentar el escrito de alegaciones. Este trámite fue evacuado mediante escrito en el que se solicita sentencia por la que estimando el recurso y revocando la sentencia apelada, dictada, con fecha 24 de enero de 1992, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 428/89-A, se anulen los actos administrativos impugnados en la instancia, y se declare el derecho que tiene el apelante a que se le autorice la apertura de una oficina de farmacia en el lugar de Mosteiro, Parroquia de San Salvador de Pedroso, Término municipal de Narón (La Coruña), condenando a la Administración demandada a que así lo reconozca y cumpla.
Seguidamente se confirió traslado para igual fin e idéntico plazo a la representación procesal de la parte apelada, quien, en tiempo y forma, presentó escrito solicitando sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la apelada y de los acuerdos que esta última declaró conformesa Derecho.
Concluido el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, para cuando por turno correspondiera. Y, a tal fin, se señaló el 11 de diciembre de 1996, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
En el presente recurso de apelación se suscita como cuestión a resolver la de si procede confirmar o, por el contrario, debe revocarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída, con fecha 24 de enero de 1992, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 428/89-A, que desestima la demanda en su día formulada contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 29 de junio de 1989, desestimatorio, a su vez, del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de La Coruña, de 18 de octubre de 1988, que denegó al actor, hoy apelante, autorización para la apertura de oficina de farmacia en el lugar de Mosteiro de la parroquia de Pedroso, en el municipio de Narón. La ratio decidendi de la sentencia apelada es doble y puede sintetizarse de la siguiente forma: por una parte, considera que, habiéndose solicitado la oficina de farmacia para mejorar la atención farmacéutica al "radio de influencia" del centro médico establecido en el Mosteiro -al que califica de consultorio- y que abarca las parroquias de San Salvador de Pedroso, San Lorenzo de Doso y San Esteban de Sede, no ha resultado probado por el demandante que tal consultorio atienda a todos los habitantes de las tres parroquias referidas; y, por otra, entiende que ante la contradicción existente en los peritos informantes sobre la medición de distancias de los lugares dispersos que comprenden las tres parroquias a que hace referencia la solicitud, es necesario, para determinar si todos los habitantes de los lugares propuestos para la formación del núcleo se ven favorecidos por la nueva farmacia, acudir a la mayor o menor proximidad de las oficinas de farmacia existentes o de la pretendida, según los planos obrantes en el expediente administrativo y a los aportados en vía jurisdiccional, y a las vías y medios de comunicación existentes. Conforme a este segundo criterio, la Sala de primera instancia estima que "la totalidad de los habitantes de la parroquia de Pedroso se hallan indiscutiblemente más próximos y mejor comunicados con Mosteiro, lugar de ubicación de la pretendida farmacia", parroquia que cuenta con 1.012 habitantes, insuficientes para autorizar la apertura. Y, al ser apenas apreciable la diferencia de distancia que separa los diversos lugares que componen la parroquia de San Lorenzo de Doso de "la farmacia litigiosa" y de las existentes, resultan decisivas las vías de comunicación que son mejores respecto de éstas, por lo que no supondría una mejora para el servicio farmacéutico la apertura de aquella. Y a esta misma conclusión llega en relación con los lugares que menciona (Barreiros, Borrallada, Camino, Camino Nuevo, Cucheiro, Feria, Gandara, Pedreira, Pazo, Prados, Rapadoiro, Revolta, R de Lousa, Rocha, Sabin y Salgueiral), "independientemente de que al resto de los lugares de la parroquia aparecen como dudosos".
El apelante, aunque no en primer lugar, atribuye a la referida sentencia incongruencia y, por ello, vulneración del art. 43.1 de la Ley de la Jurisdicción, porque, "sobrepasando las propias pretensiones" del Colegio Provincial de Farmacéuticos de La Coruña y de los farmacéuticos ya instalados, excluye del núcleo la totalidad de la Parroquia de Doso y amplía la exclusión a otros lugares de la parroquia de Sedes no contemplados por dichas partes. Ahora bien, el indicado precepto legal lo que requiere es la adecuación de la decisión o fallo de la sentencia a las pretensiones y alegaciones aducidas en los términos en que ha sido entendida tal adecuación por la jurisprudencia de esta Sala, y que se resume, de acuerdo con la sentencia de 5 de noviembre de 1992, en la distinción entre argumentos, cuestiones y pretensiones del proceso administrativo, en la exigencia de respuesta a éstas y en el necesario análisis de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se susciten ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino que son el discurrir lógico-jurídico de las partes que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.
En el presente supuesto, la representación de los demandados en primera instancia solicitaron la desestimación de la demanda y la confirmación integra de los acuerdos impugnados por inexistencia de "un núcleo de población con más de 2.000 habitantes", con las características que exige el art. 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1978, según lo ha venido entendiendo la jurisprudencia de este Tribunal, y, de manera concreta, razonan sobre la mejora en la prestación del servicio farmacéutico que debe apreciarse cuando la nueva farmacia esté más próxima a las viviendas de "todos los habitantes del núcleo" y se sostiene que ello no ocurre porque "los habitantes de la parroquia de Sede y aun los de Doso deben excluirse del supuesto núcleo", e incluso se alude explícitamente, en los escritos de las demandadas, a la mayor proximidad de la parroquia de Doso a las oficinas de farmacias de San Saturnino y a la comparación de las comunicaciones por carretera y por ferrocarril (FEVE). Consecuentemente, la Sala de primera instancia juzga dentro dellímite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición (arts. 43.1 y 80 LJCA), por lo que, en modo alguno, puede acogerse el reproche de incongruencia formulado por la apelante.
Frente al criterio del Tribunal a quo de que no ha resultado acreditado que el consultorio médico de Pedroso atienda a todos los habitantes de las tres parroquias (San Salvador de Pedroso, San Lorenzo de Doso y San Esteban de Sede) constitutivas del pretendido núcleo para la apertura de la nueva farmacia, debe compartirse el argumento aducido por el apelante en orden a la dificultad de la prueba de tal extremo, sobre el que, posiblemente, sólo pueda hablarse de una relativa zona de influencia, de tendencia o de previsibilidad en la atención médica de la población del ámbito territorial circundante, pero no de seguridad en la efectividad de dicha atención, con carácter exclusivo, respecto de la asistencia en otros centros sanitarios. Pero, en cualquier caso, es un dato que se conecta con el criterio del art. 103.3 de la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986 de 25 de abril, que -como luego harían el 88 de la Ley del Medicamento, Ley 25/1990, de 25 de abril, y el reciente Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio- formula un principio de planificación farmacéutica coordinada con la planificación sanitaria, aunque hasta que ésta se lleve a cabo, la aplicación del supuesto contemplado en el art. 3.1.b) del R. D. 909/1978, de 14 de abril, o la posibilidad de apreciar "farmacia de núcleo" exige, según ha reiterado la más reciente jurisprudencia, una base física, no delimitada arbitrariamente, dotada con una población de, al menos, dos mil habitantes, a la que la instalación de la nueva oficina de farmacia suponga una mejora en la prestación del servicio farmacéutico.
En relación con dicha la base física, esta Sala ha apreciado su existencia en zonas de configuración aislada y dispersa en su población atendiendo a las características concretas de los asentamientos, como ocurre, con frecuencia, en Galicia, en la que el "núcleo" puede configurarse con una población muy diseminada agrupando parroquias, incluso aunque no haya obstáculos naturales (STS 30 de noviembre de 1995), dando preferencia al interés público de la mejor prestación del servicio que constituye la finalidad prevalente en el sistema de autorización administrativa vigente para la apertura de oficinas de farmacia. Y, así, nuestra jurisprudencia ha admitido obstáculos funcionales por razón de la singular dificultad en el acceso al servicio farmacéutico, entre otros motivos, por la distancia a las oficinas instaladas (SSTS 23 de junio de 1986, 2 de diciembre de 1987, 19 de abril de 1988, 19 de junio de 1990 y 25 de abril de 1991). Incluso, en nuestros más recientes pronunciamientos hemos insistido en que el concepto de homogeneidad para el "núcleo" farmacéutico del reiterado art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 es esencialmente funcional, siendo bastante que la nueva instalación conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico a los habitantes a que afecte el núcleo para que pueda afirmarse que éste es adecuado y que la apertura resulta procedente, con independencia de las circunstancias físicas concretas de la zona (STS 28 de septiembre de 1996). En definitiva, la homogeneidad del núcleo resulta apreciable cuando la nueva farmacia que se pretenda abrir sirva, por su adecuada ubicación en el núcleo, mejor que las oficinas de farmacia existentes a las zonas de que aquél consta.
En el supuesto contemplado, la sentencia de primera instancia afirma que, con claridad, la totalidad de los 1.012 habitantes de la parroquia de Pedroso se encuentran indiscutiblemente más próximos y mejor comunicados con Mosteiro, lugar de ubicación de la pretendida farmacia. El motivo de discusión debe centrarse, por tanto, en la conclusión a la que llega el Tribunal a quo respecto a las distancias y vías de comunicación de los lugares que integran las parroquias de San Lorenzo de Doso y San Esteban de Sedes, con respecto de las oficinas de farmacias ya instaladas y de la nueva que se pretende abrir. Si bien, a este respecto, deben tenerse en cuenta dos observaciones previas. En primer lugar, la necesidad de utilizar el principio jurisprudencial pro apertura o pro libertate en el otorgamiento de la autorización de apertura de oficina de farmacia, no como regla sustitutiva de la normativa vigente, pero sí como criterio hermenéutico en la interpretación de aquella, incluso del art. 3.1.b) del RD 909/1978, derivado de preceptos y principios constitucionales contenidos en los arts. 14, 35.1, 38 y 43.1 y 2 CE. En segundo término, la constatación de que la Sala de primera instancia apenas si hace explícito el razonamiento que le lleva a las conclusiones fácticas decisorias: solo señala que, ante la cierta contradicción que aprecia en los informes periciales atiende a la observación de los planos obrantes en el expediente administrativo y a los aportados por las partes en vía jurisdiccional, y, ante la diferencia de distancia existente, "apenas apreciable", entre los diversos lugares que componen la parroquia de San Lorenzo de Doso y los que expresamente menciona de la parroquia de San Estaban de Sedes, con respecto a las oficinas de farmacia existente y al lugar donde pretende instalarse la nueva, se inclina por las vías de comunicación que afirma mejores con respecto a las primeras. Pero no expresa qué diferencias de distancias le merecen la consideración de prácticamente inapreciables, no señala en qué consiste la mejora comparativa de las vías de comunicación y, para el "resto de los lugares de la parroquia" (de San Esteban de Sedes) entiende que "aparecen como dudosos".
Con tales premisas resulta acogible la pretensión impugnatoria basada en el error de la sentencia por las siguientes razones: a) la duda manifestada debió resolverse, conforme al indicado principiojurisprudencial, en el sentido favorable a la concurrencia del requisito para el otorgamiento de la autorización de apertura, y así computarse como mejorados en la prestación del servicio farmacéutico por el emplazamiento de la farmacia solicitada, al menos, los habitantes (482) de los lugares de Carballo, Eiravedra, Figueira, Giove, Lagoela, Martianes, Pereiro, Placente, Salgueiras y Villallonte; b) la mayor distancia representa un elemento indiciario de dificultad en el acceso al servicio farmacéutico, por lo que no basta con afirmar la intrascendencia de este dato sino que ha de justificarse razonadamente la excepción, especialmente en casos como el presente, en el que, aunque la sentencia recurrida no señala la distancia que entiende acreditada de los distintos lugares con respecto a las farmacias instaladas y al lugar de ubicación de la solicitada, puede decirse que representa, al menos, en bastantes de ellos, centenares de metros; y c) no se señalan ni se advierten la diferencia cualitativa de las vías de comunicación existentes con las oficinas de farmacias instaladas y con la que se pretende instalar, que constituye la razón última y definitiva del fallo que se impugna, cuando se trata de carreteras de similar categoría y del ferrocarril de la misma compañía (FEVE).
Los argumentos expuestos fundamentan la estimación del recurso, sin que se aprecien motivos, conforme al art. 131 LJCA, para hacer una especial declaración sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 24 de enero de 1992, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 428/89-A; sentencia que revocamos y, anulando los actos administrativos originariamente impugnados, reconocemos el derecho del recurrente al otorgamiento de la autorización de oficina de farmacia solicitada en el lugar de Mosteiro, Parroquia de San Salvador de Pedroso, término municipal de Narón (La Coruña); todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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