ATS 1464/2014, 18 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 39/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 1587/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santoña, se dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2013 , en la que se condenó "a Gervasio y José , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 €, con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales por mitades e iguales partes.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gervasio y José , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Lourdes Bravo Toledo y Dª. Patrocinio Sánchez Trujillo, respectivamente.

El recurrente Gervasio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 21.2 y 66.1.1 del CP .

El recurrente José , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368, 21.2 y 66.1.1 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. El recurrente alega que la entrada y registro en su vivienda es una diligencia nula, por dos razones. En primer lugar, no había sino sospechas y generalidades para justificar la entrada; de otro lado, la autorización judicial se dispuso con el fin de encontrar efectos relacionados con el delito de robo investigado. Al no ampliarse el auto habilitante ante el hallazgo casual que suponía la droga encontrada, la diligencia resulta nula por inobservancia de las mínimas garantías constitucionales y legales. Se dice que se debió dar cuenta al Juez y el Juez competente debió adoptar la resolución procedente.

2. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata ( STS 20-03-14 ).

   Esta Sala ha señalado que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia, por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal . En igual sentido, la STS 167/2010 recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 , que admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición".

   Con similar criterio se pronuncia la Sentencia 768/2007 , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS nº 885/2004 se decía que "Las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...". Para ello es preciso que el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe ( STS 08-07-14 ).

3. Pues bien, aplicando al caso concreto que ahora se juzga la precedente doctrina jurisprudencial, es claro que el Juez de instrucción dispuso para autorizar el registro de unos datos indiciarios objetivos que han de incardinarse en el marco conceptual de las sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones que viene aplicando tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala. En efecto, tal como consideró el Tribunal sentenciador, la información policial que precedió a la autorización judicial del registro aportó datos como la detención de los imputados en el interior de un vehículo en compañía de otras personas, hallándose en su interior efectos supuestamente procedentes de un delito de robo en una vivienda, en dicho vehículo se encuentran una maza, distintas llaves y diversos destornilladores, constituyendo todo ello indicio suficiente de la posible participación de los imputados en delitos patrimoniales; tales indicios y otros más que igualmente se citan en la resolución habilitante -y los que el propio motivo menciona- sustentaron fundadamente la autorización para la entrada y registro en el domicilio para hallar efectos procedentes de delitos contra el patrimonio.

   De otro lado, acorde con lo expresado sobre este particular en la sentencia recurrida y de conformidad con la jurisprudencia que se ha dejado mencionada, el hallazgo de la droga constituye un supuesto de flagrancia y su consideración y valoración no supone la vulneración de derecho constitucional alguno. El hecho de hallar, en un registro domiciliario, válida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, no convierte en ilegal la práctica de la diligencia así realizada, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio, máxime cuando, como sucedió en este caso, fue el propio Juez de Instrucción, presente en el registro, quien ordenó la ocupación y procedió a la incoación del correspondiente procedimiento separado por delito contra la salud pública, tomando tales hallazgos como "notitia criminis" respecto del nuevo delito.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 21.2 y 66.1.1 del CP .

1. Alega el recurrente, subsidiariamente, que se postuló la atenuante de drogodependencia; se había interesado una pericial que fue denegada por el Juez instructor, y, tras acordar la Audiencia su práctica, tal retraso influyó en el resultado negativo del consumo de drogas pues hubo una abstención mientras duró la privación de libertad. No obstante, el recurrente reconoció la grave dependencia a la cocaína y heroína, habiendo llegado a sufrir un microinfarto como consecuencia de ello.

2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. Y el hecho probado de la sentencia impugnada no contiene ningún dato o mención respecto de la pretendida drogadicción del recurrente. Ello porque "no existe la más mínima prueba de que se trate de un consumidor de entre cinco y seis gramos diarios de marihuana y medio gramo al día de cocaína. Además de que las analíticas realizadas no reflejan estos consumos tan elevados, tampoco se ha aportado por el imputado ninguna justificación al respecto, debiendo reiterarse que afirmó haber sido atendido en el hospital de Laredo por un "microinfarto" debido al consumo repetido de cocaína pero no ha aportado justificación de tal asistencia. Por otro lado, su propia declaración en fase instructora ratificada en el acto del juicio es reveladora de que compraba la droga por encargo de otras personas con las que luego dice que la repartía". Examina el Tribunal sentenciador, de otro lado, la cuestión del análisis -tardío- de muestras de cabello, valorando que el resultado de los análisis permitía descartar el consumo de drogas en un período de 2-3 meses anteriores al corte de mechón, así como que los servicios médicos del Centro Penitenciario podrían haber informado de un síndrome de abstinencia o de otra sintomatología similar que necesariamente habría de presentarse tras dejar de consumir, pero tal prueba no se propuso, ni se había aportado ningún informe médico externo que pudiera haberse emitido sobre esta situación de toxicomanía, máxime cuando el recurrente declaró en juicio que hubo de ser tratado de un "microinfarto" por el Hospital de Laredo tras un consumo repetido de cocaína durante varios días.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE José

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia

1. Alega el recurrente que en su declaración judicial manifestó que las sustancias halladas en su habitación no eran suyas, que es consumidor habitual de marihuana y ocasional de cocaína, que no se dedica al tráfico de sustancias. No hay prueba de la culpabilidad de los acusados además de impugnar el incumplimiento de los requisitos señalados en el art. 18 de la CE -sic-, no existiendo indicios racionales de la comisión de un delito contra la salud pública, no hubo consentimiento del titular afectado, y la autorización judicial nada tiene que ver con los hechos indagados, apoyándose la condena en pruebas obtenidas ilegalmente.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El recurrente ha sido condenado por cuanto, conforme al hecho probado, el 28-09-12, se llevó a efecto un registro autorizado judicialmente por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santoña en el domicilio ocupado por los dos acusados, sito en la localidad de Isla (Cantabria). El auto habilitante del registro se dictó con el fin de encontrar efectos relativos a un supuesto delito de robo, previniéndose en la resolución que si en el transcurso de la diligencias aparecieran efectos que pudieran implicar a los imputados en la comisión de otro tipo de delitos, debería paralizarse inmediatamente el registro, dando cuenta a la autoridad judicial. Durante dicho registro fue hallada en la habitación ocupada por el recurrente una bolsa que contenía 99'06 gramos de cocaína con una pureza del 20'9 por 100, teniendo un valor en el mercado ilícito de 5.873,26 euros. En el salón de la vivienda se intervinieron ocho plantas de marihuana propiedad del coacusado Gervasio , con un peso neto de 1.640 gramos y una pureza del 6'6 por 100. Su valor en el mercado ilícito ascendería a 7.740'8 euros. Igualmente fue hallada una bolsa conteniendo 10'73 gramos de cocaína, con una pureza del 20'2 por 100 y un valor de mercado de 636'18 euros, también propiedad de Gervasio . Además de las citadas sustancias fueron intervenidos los siguientes efectos: dos tijeras, un mechero, una pipa para fumar marihuana, un cuchillo, una caja de madera con papel de fumar, dos paquetes de bolsas de envasado, una báscula de precisión y bolsas con diversos recortes. Tras el hallazgo de dichas sustancias y efectos se autorizó la intervención de todo ello por el juez de Instrucción presente en el acto del registro, extendiendo la habilitación inicialmente otorgada a la investigación de un posible delito contra la salud pública.

Las cuestiones atinentes a la fundamentación del auto que habilitó la práctica del registro domiciliario y a la legalidad de la ocupación de la droga intervenida, en relación con la pretendida vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio han sido ya examinadas, con el resultado visto. Siendo pues el resultado de la diligencia un elemento probatorio lícito, el Tribunal valoró la admisión por los acusados de la posesión de la droga hallada, de la que el ahora recurrente dijo guardarla para un conocido, sin aportar datos del mismo ni explicar las circunstancias en que llegó la sustancia a su poder. Lo que en todo caso, sería irrelevante al no excluir la existencia de un acto de favorecimiento o promoción del tráfico, habiendo admitido además la posesión de la balanza y los recortes, en orden a un autoconsumo que no se justifica para toda la droga poseída, 99,06 gramos, pese a su no elevada riqueza (20,9%).

La droga poseída y los efectos incautados determinan, en una racional consideración, la comisión del delito por el recurrente como razona el Tribunal sentenciador.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368, 21.2 y 66.1.1 del CP .

1. Se alega que la sentencia desconoce la condición del acusado de consumidor de las sustancias, las cuales estaban destinadas al autoconsumo, existiendo aplicación indebida del art. 368 del CP .

2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida no contiene ningún dato que permita considerar que las sustancias estaban destinadas al pretendido autoconsumo. Ya se vio que el Tribunal sentenciador tomó en consideración la admisión por el recurrente de ser poseedor de 99'06 gramos de cocaína, aunque manifestando que se los guardaba a un conocido, valorando al respecto que no facilitó dato alguno del mismo ni explicó las circunstancias en que la droga llego a su poder, y que, en todo caso, su conducta sería igualmente encuadrable en el tipo objetivo como un claro acto de favorecimiento o de promoción del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Igualmente reconoció el hallazgo de las balanzas de precisión y de los recortes de plástico, elementos propios de la actividad de distribución, si bien justificó su posesión para la preparación de dosis destinadas a consumo propio. Pero, no constando, porque no se ha probado por los imputados, dice la sentencia, la realidad de una situación de consumo repetido, pudiendo únicamente admitirse un consumo esporádico u ocasional, y aunque la pureza de la droga no es elevada -20'9%-, no cabe entenderla destinada al autoconsumo.

También se vio anteriormente que no constaba en autos prueba alguna que sustente la aplicación de una atenuante por causa de drogodependencia, entendiendo la sentencia que si los consumos de drogas eran tan intensos y habituales como los que se indicaron por los imputados, y si es cierto que desde su ingreso en prisión dejaron de consumir, los servicios médicos del Centro Penitenciario podrían haber informado de un síndrome de abstinencia o de otra sintomatología similar que necesariamente habría de presentarse tras dejar de consumir, pero tal prueba no se había propuesto, ni tampoco se había aportado ningún informe médico externo que pudiera haberse emitido sobre esta situación de toxicomanía.

El motivo no desvirtúa estas consideraciones ni muestra, en consecuencia, la infracción legal que denunciaba.

Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: