STS 582/2014, 8 de Julio de 2014

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.1-5º del Código Penal , en relación a los artículos 24, 9 , 25,14 y 17 de la Constitución .

En el desarrollo del motivo no se cuestiona la tipicidad de la conducta que se declara probada sino lo que se viene a denunciar es la ausencia de prueba que acredite los hechos que se describen en el relato fáctico y en definitiva el derecho a la presunción de inocencia.

Así, en relación a la presencia del ahora recurrente en el puerto de Marín el día 30 de abril de 2010 para controlar y asegurar el éxito de la introducción de casi cuatro kilos de cocaína que le fueron ocupados al coacusado Teofilo se dice falto de prueba ya que únicamente existe una conversación telefónica mantenida entre Camilo y Luis cuya validez ha sido impugnada, señalándose que no existe motivación que justifique la intervención telefónica, ya que no se han obtenido datos objetivos relacionados con la participación de Camilo en dicha actividad criminal, tratándose de meras conjeturas y, entre otras razones, se alega que no existe una fotografía de Camilo en ese puerto. Igualmente se niega la existencia de prueba que conecte al ahora recurrente con el intento de introducir en el puerto de Marín un cargamento de 50 kilos de cocaína, realizando a continuación una propia valoración discrepante de la prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y esas comprobaciones pueden afirmarse con relación a la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia.

Ciertamente, el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico cuarto, apartado segundo, de la sentencia recurrida, señala las pruebas que ha podido valorar para determinar la participación de los acusados Luis y Camilo en las dos operaciones a las que se refieren los hechos que se declaran probados.

Así, se hace expresa mención de las declaraciones depuestas por esos dos acusados en el Juzgado. En la primera declaración en el Juzgado si bien negaron cualquier intervención en los hechos, si reconocieron ser los interlocutores de las conversaciones telefónicas mantenidas los días 30 de abril, 6 de mayo, 25 de junio, 3 y 16 de julio, todas del año 2010, a cuya audición se procedió, no confirmando el contenido de esas conversaciones, manifestando varias veces que no saben o no se acuerdan.

Se ha procedido a examinar el contenido de esas primeras declaraciones en el Juzgado, en concreto la depuesta por Luis , el día 14 de octubre de 2010, asistido de Letrado -que obra al folio 887 de las actuaciones- en la que manifiesta, entre otros extremos, que conoce a Camilo y al procederse a la audición de conversación de 30 de abril de 2010, 9:14 horas, (hay que recordar que a las 00:30 horas del día siguiente fue detenido el coacusado Teofilo portando más de tres kilos de cocaína que había recogido en el barco " DIRECCION000 "), reconoce frases suyas y que el otro interlocutor es Camilo y que no recuerda de que se trataba. Se procede a la audición numero 2 de la misma fecha y hora 17,32, conversación correspondiente al teléfono número NUM001 reconoce que los interlocutores son Camilo y él mismo, negando relación con una operación de tráfico de drogas; respecto a la audición nº 3, de la misma fecha y hora 23:43 y correspondiente a ese teléfono, vuelve a reconocer que los interlocutores son Camilo y él y que las cuatro chicas a las que se alude en la conversación dice que se trata de unas prostitutas y que no se referían a cuatro kilos de cocaína. Preguntado sobre la persona que en la conversación se dice que no aparece dice que no lo sabe como tampoco sabe a que se refieren otros extremos de las conversaciones mantenidas; respecto a la audición número 4, de ese mismo día y teléfono, mantenida a las 23:50 horas, preguntado que quiere decir cuando manifiesta "no, eso se va de ahí", "todo sea que desistiera", "mañana lo se y ya te diré algo", "yo a lo mejor más tarde ya lo sé sino mañana a primera hora ya sé lo que pasó" a todas ellas manifiesta que no sabe; respecto a la audición nº 5, de fecha 6 de mayo de 2010, hora 16:22 y teléfono NUM001 , reconoce que los interlocutores son Camilo y él, y entre otros extremos, al preguntársele sobre la conversación acerca del negocio inmobiliario que salía en la Voz de Galicia y exhibido un recorte de ese periódico que se refiere a la detención de un filipino en el Puerto de Marín, manifiesta que no sabe nada de eso; en relación a la audición nº 6, de fecha 25 de junio de 2010, hora 10:31, y teléfono NUM002 reconoce que los interlocutores son Camilo y el declarante y a las preguntas sobre las conversaciones manifiesta que no recuerda y a la frase "las cosas son así, la cosa está chunga y no hay ninguna película" manifiesta que no se acuerda; respecto a la audición nº 7, conversación de fecha 28 de junio de 2010, hora 8:52, teléfono NUM002 , se reconoce en la conversación y preguntado por la razón de que se refieran a bananas manifiesta que era para que le recibieran; respecto a la audición nº 8 fecha 3/7/2010, hora 14:17 y teléfono NUM001 , reconoce como interlocutores a Camilo y al declarante y preguntado sobre las llaves que se mencionan en la conversación y sobre "más o menos podría aparecer" dice que no sabe; respecto a la audición nº 10, de fecha 16 de julio de 2010, hora 11:23 y teléfono NUM001 , reconoce como interlocutores a Camilo y al declarante. Preguntado, entre otros extremos, sobre una fotocopia de un papel intervenido en su domicilio en el que consta "importo frutas del Pacífico Exporto Chiquita Brand... Cocaine Poland Fruit.." (términos que guardan relación con los casi 50 kilos de cocaína que fueron intervenidos en Polonia), manifiesta que no sabe como apareció en su domicilio y que no tiene idea; se le exhibe mensaje del folio 88 y dice que el teléfono ( NUM002 ) si es el suyo pero que no escribió ese mensaje y preguntado porqué Camilo llamó tan alterado dice que no lo sabe; preguntado si creía que era Guardia Civil manifiesta que sí y que no sabía que había dejado de serlo y que le debía dinero a Camilo porque le pidió 25.000 euros.

En los folios 908 y siguientes obra la primera declaración en el Juzgado de Camilo y a pregunta de si conocía a Leovigildo manifiesta que conoce a un Jose Ignacio que no está seguro si es Leovigildo , que no sabe como se llama su mujer que es venezolana y que le prestó dinero para ir a recoger a su mujer a Venezuela; preguntado si estuvo en el Puerto de Marín el día 30 de abril de 2010 manifiesta que se imagina que sería el día de la fiesta y que ese día fue a la fiesta con un amigo llamado Antonio , que fueron en el coche de la mujer del declarante que es un BMW azul; y preguntado si conoce a Luis dice que sí y que el día 30 de abril no estuvo con él, que estuvo con su tío Artemio esa noche en la Favorita, que la fiesta era en el Puerto y que si estuvieron dentro del coche esperando fue poco tiempo y que cree que habló con Luis esa noche. Se procede a la audición de las cintas y manifiesta que se reconoce en las conversaciones, al escuchar la audición número 2 dice que estuvo hablando con Luis y que fue al Puerto de Marín a las 8:15 horas de la tarde con Antonio y preguntado si esa noche fue al puerto de Marin con el coche de su hijo Gustavo (Renault Megane) manifiesta que puede ser, que fueron al puerto a dar una vuelta y estuvieron viendo la descarga de unos barcos con contenedores; en referencia a la audición nº 3, correspondiente al 30 abril y a las 23:43 horas, preguntado que quería decir con "lo único que desistiera" manifiesta que no sabe y cuando se le menciona cuatro chicas dice que se refería a prostitutas. A continuación se le pregunta por otras conversaciones.

El Tribunal de instancia destaca las segundas declaraciones depuestas por estos acusados en el Juzgado. Así, al folio 2163, Tomo VII, de las actuaciones consta otra declaración que presta, a su solicitud, Luis en el Juzgado, asistido de Letrado, en fecha 25 de octubre de 2010, en la que reconoce su participación, la de Camilo así como la de Fernando y Gustavo en las dos operaciones; señala que Gustavo había llegado esa noche de Ecuador, que había intervenido en la carga de 50 kilos de cocaína que llegó a Polonia en un cajón de plátanos y que la noche del 30 de abril " Zanagollas " iba a sacar los 4 kilos de cocaína que estaban en el barco atracado en el puerto de Marín. Preguntado por la razón de que los 50 kilos de cocaína ocultados en los palés de plátanos fueran intervenidos en Polonia manifiesta que Camilo contactó con Gustavo que fue quien en origen preparó la carga en Ecuador y que le dice a Gustavo que para reconocer la carga debe poner dos puntas en las maderas del palé para diferenciarlos del resto que solo llevarían una punta; manifiesta que Camilo es el enlace de Gustavo en el Puerto de Marín y por lo tanto el encargado de recibir la droga en el destino y que, al llegar el barco, los chicos de Fruport al ver uno de los palés que tenía puntas lo retiran pero resulta que no era en el que venía la droga y por lo tanto la droga continuó en el barco hasta Polonia; indica que la droga venía oculta en las cajas de bananas de ese palé y en las tres primeras cajas venían tres paquetes que contenían 17, 17 y 16 kilos; y preguntado porqué Camilo estaba en el Puerto de Marín, el 30 de abril de 2010, manifiesta que era para darle cobertura al filipino quien después entregaría la droga a los dueños que eran Fernando y Gustavo ; señala que Fernando tenía documentación falsa y un arma con silenciador en el trastero de su casa y que vive en la CALLE000 NUM003 , NUM004 NUM005 , de Vigo; que Fernando y Gustavo eran los que manejan la organización y que le pagaban 6.000 euros por cada envío del Zanagollas ; indica que hace dos años, al preguntarle Fernando y Gustavo si conocía a alguien en el Puerto de Marín, les presentó a Camilo ; que ya habrán hecho tres operaciones a través del " Zanagollas " de 7, 8 y 7 kilos y los 4 kilos era el cuarto envío; preguntado sobre su función y la de Camilo en el envío de los 50 kilos de cocaína manifiesta que Camilo hacía el trato con Fruport para que separasen determinados palés y que realiza medidas de vigilancia y contravigilancia en el puerto de Marín y que Zanagollas " se hubiera encargado de llevar la droga a sus dueños Fernando y Gustavo a quienes reconoce en fotografías.

También solicita Camilo declarar de nuevo en el Juzgado, lo que hace el 25 de octubre de 2010 (folio 2176 del Tomo VII), asistido de Letrado y manifiesta que fue Luis el que le dijo que se acercara por el Puerto de Marín, que había un chino o un filipino y que si lo veía tendría que avisar a Luis y que su función era controlar por fuera del recinto portuario si andaban policías o guardia civil; reconoce su participación en la operación de los 50 kilos que terminaron en Polonia y que le habían ofrecido 5.000 o 6.000 euros y no el 10%.

Al folio 2586 consta la declaración indagatoria de Luis quien manifiesta que se ratifica en la declaración prestada en el Juzgado el día 25 de octubre de 2010, que tuvo conocimiento de la descarga de los 4 kilos en Marín y lo transmitió a Camilo .

Por el contrario Camilo , en su declaración indagatoria que obra al folio 2591 se desdice de su declaración anterior en el Juzgado.

Sobre estas declaraciones fueron interrogas estos dos acusados en el acto del juicio oral, reconociendo que las habían prestado y dijeron que lo que manifestaron en su segunda declaración en el Juzgado se lo inventaron para salir de prisión.

Por otra parte, queda acreditado el hallazgo de 50 paquetes con 49.395 gramos de cocaína en Polonia a través del oficio de la Fiscalía de Polonia que obra incorporado al folio 2812, Tomo I, que consta traducido en los folios 2.938 y siguientes, en el que se contiene el análisis de los paquetes y al folio 2.350 se une un oficio policial explicativo del hallazgo en Polonia de la droga, habiendo declarado por videoconferencia agentes policiales polacos que tomaron parte en esa intervención. Son especialmente significativas las conversaciones telefónicas mantenidas entre Camilo y Luis así como con un interlocutor desconocido cuyos contenidos se recogen en los folios 21 y 22 de la sentencia recurrida y que por los términos y frases empleados (al lado de Rusia, que 50 de los rusos están en plátano, "mexican", que han aparecido 50 en plátano por su lado en Polonia, entre otras) puede inferirse, con toda lógica, que se refieren a la operación de los cincuenta kilos de cocaína que fueron desplazados a Polonia.

La ocupación de los casi cuatro kilos de cocaína de que era portador Teofilo ha quedado perfectamente probado con las declaraciones de los funcionarios policiales que le interceptaron y le hallaron la cocaína, cuyo análisis fue ratificado en el acto del plenario, hallazgo que fue reconocido por el propio Teofilo .

Por todo lo que se deja expresado, el Tribunal de instancia ha podido valorar el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Camilo y Luis , las declaraciones de ambos en el Juzgado, asistidos de Letrado, que fueron introducidas en el acto del plenario y las declaraciones de los otros acusados, de los funcionarios policiales y los dictámenes periciales emitidos, pruebas que acreditan la realidad de las dos operaciones de introducción, por vía marítima, de cocaína en el puerto de Marín que se recogen en el relato fáctico de la sentencia recurrida, y todo ello permite afirmar que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, de que el acusado Camilo , ahora recurrente, había participado en esas dos operaciones que tenían por objeto la introducción, a través del puerto de Marín, de cocaína procedente de Sudamérica para su posterior venta, aparece acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y de ningún modo irracional o arbitraria.

Ha existido, pues, prueba de cargo, lícitamente obtenida, licitud que será declarada en los motivos en los que se rechazan las vulneraciones constitucionales invocadas, y más que suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del artículo 18.3 de la Constitución , en relación con el artículo 120.3 de la misma y el artículo 24.1 del derecho de defensa, tutela judicial efectiva sin indefensión y sin merma de garantías así como el artículo 17.1 de la Constitución en relación al derecho a la libertad personal, igualdad ( artículo 14 CE ) y legalidad penal ( artículo 25.1 CE ).

Este motivo se centra en denunciar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por ausencia de motivación en los Autos que autorizaron las intervenciones telefónicas, tanto las iniciales como sus prórrogas y en concreto se hace especial mención del Auto de fecha 20 de enero de 2010 que autoriza la intervención del número de teléfono NUM001 del ahora recurrente (atribuido a Santo ) autorización telefónica que se dice no cumple con los requisitos que se vienen exigiendo por la jurisprudencia, que además de la motivación se requiere necesidad, especialidad y proporcionalidad y que esa carencia se produce asimismo en las sucesivas prórrogas de esa intervención, autorizadas por Autos de fechas 18 de febrero (folios 430 y 1208), 29 de marzo (folio 552 y 1222) y 20 de abril de 2010 (folios 664) y por todo ello se solicita la nulidad de las intervenciones del teléfono de Camilo .

El Tribunal de instancia, en el apartado B) del primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica con correctos argumentos las razones por las que entiende que las resoluciones que autorizan las intervenciones del teléfono con número NUM001 que venía utilizando el acusado Camilo cumplen cuantos requisitos de motivación, especialidad y proporcionalidad viene exigiendo esta Sala para justificar esas injerencias al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, al gozar de la necesaria cobertura legal y resultar proporcionadas al fin perseguido, que se considera constitucionalmente legítimo, lo que queda patente a través de la debida motivación de las resoluciones que las autorizan. Así se señala que el extenso oficio policial de fecha 13 de enero de 2010, obrante a los folios 1138 y siguientes, en el que se solicita la injerencia, refiere los indicios delictivos de la actividad que viene desarrollando, en relación al tráfico de cocaína, varias organizaciones y entre ellas la ubicada en Galicia de la que aparece como uno de sus directores o coordinadores un individuo llamado Santo , que posteriormente fue identificado como Camilo , que era el usuario del número de teléfono antes mencionado, lo que se sustenta en las investigaciones que se vienen realizando y en el contenido de conversaciones telefónicas previamente autorizadas judicialmente, especialmente las mantenidas entre el llamado " Santo " y Leovigildo , utilizándose como medida de seguridad a la esposa de este último, así como otros individuos que se mencionan, de las que se infieren, por los términos utilizados en las conversaciones y mensajes que se cruzan, que tratan de ocultar operaciones de importación de drogas para su almacenamiento en Galicia.

El Auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 4, con fecha 20 de enero de 2010, que obra unido en el Tomo IV de esta causa, en folio que tiene el número 343, por el que se autorizan, entre otros la observación de las comunicaciones telefónicas del número NUM001 que viene siendo utilizado por el llamado " Santo ", hace remisión a los datos descritos en el oficio de la U.D.Y.C.O Central y al informe emitido por el Ministerio Fiscal.

Lo mismo cabe afirmar respecto a los Autos de fechas 18 de febrero (folio 430 del Tomo IV ), 29 de marzo (folio 552 del Tomo IV ) y 20 de abril de 2010 (folio 664 del Tomo IV) que autorizan las prórrogas de las intervenciones anteriores y que está precedidos de oficios policiales en los que se describen las investigaciones realizadas y el contenido de conversaciones ya observadas, frutos de los cuales es el conocimiento, como consta en el oficio de fecha 12 de febrero que precede al Auto de fecha 18 de febrero, de que el verdadero nombre del llamado " Santo " es Mantecas o Camilo , describiéndose conversaciones mantenidas con Leovigildo y los seguimientos a los que son sometidos; y en el oficio policial de fecha 16 de marzo ya se tiene la identificación completa del llamado " Santo " tratándose de Camilo , se hace referencia a las gestiones relacionadas con un barco y se mencionan contactos de Camilo con Leovigildo , utilizándose como receptora de los mensajes a la mujer de este último, en las que se evidencia el interés de Camilo por algo que va a llegar, oficio al que se remite el Auto de fecha 29 de marzo, que va precedido de informe del Ministerio Fiscal, que sigue autorizando, entre otros, la observación del teléfono NUM001 que venía siendo utilizado por Camilo y por último, en el oficio policial de fecha 19 de abril de 2010 se informe sobre las investigaciones que se viene realizando, con seguimientos, señalándose los contactos de Leovigildo con otros individuos y los intentos de contacto de Camilo , describiéndose el contenido de diversas comunicaciones telefónicas de Leovigildo con otros individuos de operaciones inmediatas, que queda evidenciado por el creciente nerviosismo entre los investigados que inician una actividad frenética de contactos, citas y reuniones, solicitándose la prórroga, entre otros, de la observación del teléfono NUM001 , lo que se autoriza por el Juzgado por Auto de fecha 20 de abril de 2010 , atendiendo a las razones expuestas en el oficio policial y al informe emitido por el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, las resoluciones judiciales que autorizaron las observaciones telefónicas y sus prórrogas aparecen suficientemente motivadas remitiéndose a los datos que se recogen en los oficios policiales que les preceden, que se apoyan en datos objetivos que superan las meras deducciones o sospechas.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por el Ministerio Fiscal o por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución ); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" ( STC 49/1999, de 5 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre .

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre ; 126/2000, de 16 de mayo , y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada a los autos judiciales a los que se ha hecho antes mención puede afirmarse que están suficientemente motivados. El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban necesarias las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Es oportuno dejar reseñado que el oficio policial de fecha 13 de enero de 2010, dirigido al Juzgado Central nº 4 así como el Auto dictado por ese Juzgado, de fecha 20 de enero de 2010, que autoriza las intervenciones telefónicas así como los oficios y autos posteriores hasta el de 20 de abril de 2010, formaron parte de las Diligencias Previas número 139/2009 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, oficios y resoluciones judiciales que fueron incorporadas, por testimonio a las Diligencias Previas 2087/2010 que, con fecha 30 de abril de 2010, se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, que posteriormente se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marín, que al recibirlas y aceptar su competencia incoa el Sumario 3/2010, posteriormente acumulado al Sumario 2/2010 que igualmente se tramitaba en ese Juzgado de Instrucción número 1 de Marín. Tales oficios y resoluciones judiciales procedentes del Juzgado Central número 4 de la Audiencia Nacional y convertidas en las Diligencias Previas 2087/2010, del Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo, obran a partir de los primeros folios del Tomo IV de la presenta causa.

La acumulación de sumarios en el Juzgado de Instrucción de Marín fue consecuencia de la petición del Ministerio Fiscal que al comprobar que en ese Juzgado de Instrucción número 1 de Marín se tramitaban dos sumarios por los mismos hechos, uno el 2/2010 en el que se convirtieron las Diligencias Previas de ese Juzgado con número 495/2010, incoadas en fecha 1 de mayo de 2010 como consecuencia de atestado policial que daba cuenta de la detención en el puerto de Marín de Teofilo ; y el otro el número 3/2010 incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Marín como consecuencia de la inhibición que hizo el Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo de sus Diligencias Previas 2087/2010, al que estaban incorporadas por testimonio actuaciones tramitadas en el Juzgado Central número 4 de la Audiencia Nacional, y al tratarse de los mismos hechos, como antes se ha expresado, el Fiscal, en escrito de fecha 13 de diciembre de 2010, que obra al folio 698 del Tomo II, solicita la acumulación del Sumario 3/2010 al Sumario 2/2010, ambos tramitándose en el Juzgado número 1 de Marín, lo que fue acordado por proveído de ese Juzgado, de fecha 16 de febrero de 2011, que obra incorporado al folio 701 del Tomo II.

Esto es oportuno de reseñar ya que en la documentación que se aporta por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral en la que se incorporan oficios y Autos que autorizan intervenciones telefónicas, entre ellos los Auto de fecha 20 de enero y 18 de febrero de 2010 que se referían, entre otros, al teléfono que venía utilizando el recurrente Camilo , no supone la primera incorporación de estos Autos a la causa ya que, como se ha dejado expuesto, esos Autos ya estaban incorporados mucho antes a las actuaciones.

Por todo lo que se deja expresado, no se ha producido la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite su participación en los hechos de que se le acusa y se señala que la única existente es una conversación telefónica del día 30 de abril de Camilo con Luis cuya validez se dice impugnada y se vuelven a cuestionar las autorizaciones judiciales de las intervenciones telefónicas.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el primer motivo de este recurso, en el que igualmente se negó la existencia de prueba de cargo que sustente la condena de Camilo , haciéndose expresa referencia a las propias declaraciones del ahora recurrente en sede judicial, asistido de letrado, a las declaraciones de coacusados, con datos que las corroboran, especialmente el contenido de las conversaciones telefónicas a las que se hacer referencia y la intervención de las importantes cantidades de cocaína, transportadas por vía marítima, que tenían como destino el puerto de Marín.

Como se dejó expresado, al examinar el primer motivo, ha existido prueba de cargo, lícitamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

Este motivo también debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la prueba ha sido mal valorada y que no se ha tenido en cuenta la prueba documental y testifical de la defensa.

No se concreta la prueba que no ha sido valorada por el Tribunal de instancia. Lo cierto es que ha existido prueba que acredita la participación del ahora recurrente en las dos operaciones de tráfico de cocaína que se describen en el relato fáctico y no existen datos o elementos que puedan sustentar que el Tribunal de instancia haya hecho una errónea valoración de las pruebas.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación a los artículos 10.2 del mismo texto constitucional y 6º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, en relación a un proceso equitativo y con todas las garantías para utilizar los medios necesarios de prueba y que no tolera la indefensión ( artículo 24.1 CE ).

Se reitera la ausencia de prueba y que la única que se ha valorado es una conversación telefónica entre el ahora recurrente y Luis , conversación que ha sido impugnada y que no concurren los requisitos que se exigen para la prueba indiciaria.

Es de reiterar, una vez más, lo que se ha dejado expresado para rechazar iguales invocaciones alegadas en los motivos anteriores.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y el artículo 120.3 del mismo texto constitucional (resolución motivada), vulneración del derecho de defensa y tutela judicial ( artículo 24.1 CE ) e indefensión y garantías ( artículo 24.2 CE ) y contra el principio pro reo.

Se reitera que no se ha valorado la prueba documental y testifical de la defensa y se alega el principio in dubio pro reo .

Dándose por reproducido lo que ya se ha dejado expuesto al examinar los motivos anteriores, únicamente cabe añadir que es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que el principio in dubio pro reo únicamente puede estimarse infringido cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay; existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda alguna, el referido principio carece de aplicación.

Este último motivo también debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Fernando

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución , al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución en relación al artículo 120.3 de la misma y artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se cuestionan las autorizaciones judiciales de intervenciones telefónicas, señalándose que el primer Auto, de fecha 13 de agosto de 2009, dictado por el Juzgado Central nº 4 de la Audiencia Nacional y los que se dictaron con posterioridad se incorporaron por testimonio, en el trámite de juicio oral y que esa incorporación tardía lesiona el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías afirmándose que se desconoce la fundamentación y motivación de dicho Auto de 13 de agosto; igualmente se hace referencia al Auto de 4 de noviembre de 2009 que se dice solo autorizaba la intervención por un solo día por lo que las escuchas practicadas en los días siguientes hasta el 25 de noviembre, que se dicta Auto de prórroga, son nulas como todas la pruebas de ellas derivadas, también se niega la existencia de motivación en los Autos posteriores y al no haberse aportado nada más que parte de dichos Autos correspondientes a las Diligencias Previas 193/2009, del Juzgado Central nº 4 ha impedido que se hubiera podido ejercer el derecho de defensa. Y respecto al Auto de fecha 20 de enero de 2010 se dice que la primera prórroga se produce el 18 de febrero y se autoriza por un periodo máximo de un mes desde esa fecha hasta el 22 de marzo, por lo que trascurrieron 32 días y que esa indeterminación debe conducir a la nulidad y que no consta, de la documentación aportada, que se hubieran realizado más prórrogas a partir del 22 de febrero de 2010. Se sigue afirmando la vulneración del principio de motivación, que permite conocer si la medida guarda la debida proporcionalidad, el criterio de excepcionalidad y asimismo se alega la inexistencia de control ulterior de la práctica de las diligencias. Se concluye solicitando la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todo el procedimiento incoado a partir de los datos obtenidos a través de las referidas intervenciones por lo que procede dictar sentencia absolutoria.

Puede comprobarse, con la lectura de la sentencia recurrida, que las condenas no se sustenta en el contenido de las conversaciones telefónicas cuyos oficios que las solicitaban y Autos judiciales que las autorizaban se aportaron, mediante copia y CDs al iniciarse el acto del juicio oral, sino en aquellas otras resoluciones que ya obraban incorporadas al Tomo IV de la presente causa como se ha dejado explicado al rechazar un motivo del anterior recurrente. El Ministerio Fiscal aportó esos oficios y resoluciones judiciales que autorizaron observaciones telefónicas únicamente a los efectos de acreditar que las resoluciones judiciales que autorizaron observaciones telefónicas que obraban ya en la presente causa tenían como precedentes observaciones telefónicas también autorizadas judicialmente. Ni siquiera estaríamos ante el supuesto que determinó el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 26 mayo de 2009, en relación a la habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, que es oportuno recordar y en el que se tomó el siguiente Acuerdo:

"En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquélla prueba".

El propio recurrente reconoce la existencia de las resoluciones judiciales que se dictaron en otro procedimiento y aunque no se han tenido en cuenta para sustentar la condena recurrida, no obstante, como en el presente motivo se viene a cuestionar la motivación de esas previas resoluciones judiciales que no obraban ya incorporadas a la presente causa, haciéndose alegaciones sobre su contenido y afirmándose que alguna de ellas no cubrían las observaciones telefónicas realizadas, a esos solos efectos procede utilizar ese testimonio para dar respuesta a tales alegaciones.

La lectura del Auto de fecha 13 de agosto de 2009, que obra incorporado al folio 507 del Tomo II de la Audiencia, permite comprobar que el Juzgado Central de Instrucción nº 4, en una motivada resolución, que se remite al oficio policial que lo solicita, autoriza las escucha y grabación de las comunicaciones de tres teléfonos, justificando la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones por la existencia de una importante organización de súbditos británicos y colombianos encargados de gestionar, recibir y distribuir una importante cantidad de estupefacientes de lo que se derivan sospechas fundadas sobre la participación de las personas investigadas en la comisión de un presunto delito de tráfico de drogas y que a través de la intervención de sus conversaciones telefónicas se pueden obtener datos relevantes sobre la naturaleza de los hechos investigados, datos que no se pueden obtener de una manera menos gravosa para los derechos de los investigados. Y tras expresar las razones que justifican estas intervenciones, se señala que de la comunicación remitida y por la que interesa la intervención de las conversaciones telefónicas se desprenden motivos suficientes para la concesión de la medida solicitada y la necesidad de la misma para una completa investigación de los hechos, pues ya se han realizado por la policía las averiguaciones previas tendentes a la determinación de la naturaleza de los datos obrantes en su poder, siendo imprescindible la intervención de las comunicaciones para poder determinar la naturaleza de los hechos investigados y la identidad de las personas que en los mismos pudieran participar, entendiéndose que, por la gravedad de los hechos, la medida restrictiva de derechos interesada es proporcional a los fines que con la misma se pretende obtener, respondiendo a los fines para los que fue concebida.

Y respecto a la alegación de que eran para un solo día las autorizaciones judiciales para nuevas observaciones telefónicas y para las prórrogas de otras previamente autorizadas que se concretan y conceden en el Auto de fecha 4 de noviembre de 2009, debe señalarse que lo alegado no se corresponde con lo que consta en mencionado Auto en el que expresamente se dice que tales autorizaciones se conceden por un periodo máximo de treinta días, como obra al folio 547 del Tomo II de la Audiencia, y así consta expresamente en el oficio judicial, de la misma fecha 4 de noviembre, que a continuación se remite a la Dirección General de la Policía, UDYCO Central, B.C.E, Sección IV, Grupo 42, en el que se dice literalmente "por un periodo máximo de TREINTA DIAS desde el día de la fecha hasta el día CUATRO DE DICIEMBRE inclusive...". Resulta bien evidente que la siguiente mención que se hace en el Auto de 4 de noviembre: "desde el día de la fecha hasta el día CUATRO DE NOVIEMBRE inclusive" es un simple error material, esclarecido en la propia resolución que hace extensiva las autorizaciones por un periodo de treinta días y no un día como se pretende en el recurso y asimismo queda evidenciado con el oficio judicial al que se ha hecho referencia.

Por otra parte es oportuno señalar que las defensas, conociendo que se tramitaba un Sumario ordinario, hicieron valer cuestiones previas al inicio del acto del juicio oral y, entre otras pruebas, se aportó igualmente documentación, habiendo concedido el Tribunal de instancia un tiempo para que pudiera examinarse la documentación aportada por el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, y dado el nulo alcance probatorio que ha tenido en la presente causa la aportación que hizo el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, de resoluciones dictadas en otro procedimiento, en modo alguno se han producido las vulneraciones constitucionales que se denuncia. En relación a los Autos judiciales que obraban ya en esta causa autorizando observaciones de comunicaciones telefónicas ya se han expresado, al examinar recursos anteriores, que el juez actuó en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban necesarias las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de motivación y proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, a cuya concreción y existencia se hizo mención al examinar el anterior recurso.

La respuesta a la solicitud de nulidad de la decisión del Tribunal de instancia, por la que se admitió la prueba documental aportada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, será completada con el examen del motivo tercero en el que se vuelve a plantear ese tema.

El presente motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución , al derecho de defensa, en relación al artículo 120.3 de la misma y artículo 24.1 y 2 referente al derecho de defensa, tutela judicial, no indefensión, no merma garantías así como el artículo 17.1 del derecho a la libertad individual , artículo 14 derecho de igualdad , artículo 25.1 legalidad penal y en relación al artículo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega falta de motivación de la sentencia recurrida en relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas que afectaban al teléfono de Camilo , sin que existan datos objetivos que justifiquen la petición de esa intervención telefónica y se discrepa de las razones expresadas en la sentencia recurrida para fundamentar las intervenciones.

Y se concluye señalando que la falta de motivación de la sentencia recurrida debe conllevar a su declaración de nulidad.

No lleva razón el recurrente ya que el Tribunal de instancia, en el apartado B) del primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica con correctos argumentos las razones por las que entiende que las resoluciones que autorizaron la intervención y la prórrogas de esa intervención del teléfono, con número NUM001 , que venía utilizando el acusado Camilo cumplen cuantos requisitos de motivación, especialidad y proporcionalidad viene exigiendo esta Sala para justificar esas injerencias al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, al gozar de la necesaria cobertura legal y resultar proporcionadas al fin perseguido, que se considera constitucionalmente legítimo, lo que queda patente a través de la debida motivación de las resoluciones que las autorizan. Así se señala que el extenso oficio policial de fecha 13 de enero de 2010, obrante a los folios 1138 y siguientes, en el que se solicita la injerencia, refiere los indicios delictivos de la actividad que viene desarrollando, en relación al tráfico de cocaína, varias organizaciones y entre ellas la ubicada en Galicia de la que aparece como uno de sus directores o coordinadores un individuo llamado " Santo ", que posteriormente fue identificado como Camilo , que era el usuario del número de teléfono antes mencionado, lo que se sustenta en las investigaciones que se vienen realizando y en el contenido de conversaciones telefónicas previamente autorizadas judicialmente, especialmente las mantenidas entre el llamado " Santo " y Leovigildo , utilizándose como medida de seguridad a la esposa de este último, así como otros individuos que se mencionan, de las que se infieren, por los términos utilizados en las conversaciones y mensajes que se cruzan, que tratan de ocultar operaciones de importación de drogas para su almacenamiento en Galicia. El Auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 4, con fecha 20 de enero de 2010, que obra unido en el Tomo IV de esta causa, en folio que tiene el número 343, por el que se autorizan, entre otros la observación de las comunicaciones telefónicas del número NUM001 que viene siendo utilizado por el llamado " Santo ", hace remisión a los datos descritos en el oficio de la U.D.Y.C.O Central y al informe emitido por el Ministerio Fiscal. Lo mismo cabe afirmar respecto a los Autos de fechas 18 de febrero (folio 430 del Tomo IV ), 29 de marzo (folio 552 del Tomo IV ) y 20 de abril de 2010 (folio 664 del Tomo IV) que autorizan las prórrogas de las intervenciones anteriores y que está precedidos de oficios policiales en los que se describen las investigaciones realizadas y el contenido de conversaciones ya observadas, frutos de los cuales es el conocimiento, como consta en el oficio de fecha 12 de febrero que precede al Auto de fecha 18 de febrero, de que el verdadero nombre del llamado " Santo " es Mantecas o Camilo , describiéndose conversaciones mantenidas con Leovigildo y los seguimientos a los que son sometidos; y en el oficio policial de fecha 16 de marzo ya se tiene la identificación completa del llamado " Santo " tratándose de Camilo , se hace referencia a las gestiones relacionadas con un barco y se mencionan contactos de Camilo con Leovigildo , utilizándose como receptora de los mensajes a la mujer de este último, en las que se evidencia el interés de Camilo por algo que va a llegar, oficio al que se remite el Auto de fecha 29 de marzo, que va precedido de informe del Ministerio Fiscal, que sigue autorizando, entre otros, la observación del teléfono NUM001 que venía siendo utilizado por Camilo y por último, en el oficio policial de fecha 19 de abril de 2010 se informe sobre las investigaciones que se viene realizando, con seguimientos, señalándose los contactos de Leovigildo con otros individuos y los intentos de contacto de Camilo , describiéndose el contenido de diversas comunicaciones telefónicas de Leovigildo con otros individuos de operaciones inmediatas, que queda evidenciado por el creciente nerviosismo entre los investigados que inician una actividad frenética de contactos, citas y reuniones, solicitándose la prórroga, entre otros, de la observación del teléfono NUM001 , lo que se autoriza por el Juzgado por Auto de fecha 20 de abril de 2010 , atendiendo a las razones expuestas en el oficio policial y al informe emitido por el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, las resoluciones judiciales que autorizaron las observaciones telefónicas y sus prórrogas aparecen suficientemente motivadas remitiéndose a los datos que se recogen en los oficios policiales que les preceden, que se apoyan en datos objetivos que superan las meras deducciones o sospechas.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución , al derecho de defensa, en relación al artículo 120.3 de la misma y artículo 24.1 y 2 referente al derecho de defensa, tutela judicial, no indefensión, no merma garantías así como el artículo 17.1 del derecho a la libertad individual , artículo 14 derecho de igualdad , artículo 25.1 legalidad penal y en relación al artículo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega, en defensa del motivo, que el Ministerio Fiscal, de forma sorpresiva, en el acto del juicio oral, aportó documentación suscrita por el Inspector Jefe del Grupo Greco Galicia y CDs y transcripciones y Autos de intervenciones telefónicas acordadas en Diligencias Previas 193/2009 del Juzgado Central de Instrucción nº 4º con CD correspondiente, cuando en esas diligencias no estaban personadas esta defensa y que por ello no procedía su admisión y que se debe declarar su nulidad.

Ya se ha dado respuesta a esta misma cuestión al examinar el primer motivo. Como se ha dejado expuesto, puede comprobarse, con la lectura de la sentencia recurrida, que las condenas no se sustentan en el contenido de las conversaciones telefónicas cuyos oficios que las solicitaban y Autos judiciales que las autorizaban se aportaron, mediante copia y CDs al iniciarse el acto del juicio oral, sino en aquellas otras resoluciones que ya obraban incorporadas al Tomo IV de la presente causa como se ha dejado explicado al rechazar un motivo del anterior recurrente. El Ministerio Fiscal aportó esos oficios y resoluciones judiciales que autorizaron observaciones telefónicas únicamente a los efectos de acreditar que las resoluciones judiciales que autorizaron observaciones telefónicas que obraban ya en la presente causa tenían como precedentes observaciones telefónicas también autorizadas judicialmente.

Por otra parte es oportuno señalar que las defensas hicieron valer cuestiones previas al inicio del acto del juicio oral y, entre otras pruebas, se aportó igualmente documentación, habiendo concedido el Tribunal de instancia un tiempo para que pudiera examinarse la documentación aportada.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la solicitud de pruebas en el acto del juicio oral y sobre las invocaciones de indefensión por la admisión de tales pruebas cuando se trata de un sumario ordinario, y tiene declarado, como son exponentes las Sentencias 465/2011, de 31 de mayo , 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009, de 9 de marzo , que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas). Por ello, tal como hemos venido reiterando, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE . la indefensión debida a la pasividad, de interés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas SSTC. 109/2002 de 6.5 , 141/2005 de 6.6 , 160/2009 de 29.6 ). Asimismo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio ). La aplicación de la anterior doctrina al caso concreto debe llevarnos a rechazar las vulneraciones alegadas. a) En primer lugar, el proceso penal como todo proceso que se integra por una relación ordenada de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en si mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión. En lo que se refiere a la proposición de pruebas, el momento previsto, por lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - arts. 650 y ss. y especialmente el art. 728 LECrim .- lo que ha sido entendido como que las pruebas, salvo en los supuestos excepcionales del art. 729 LECrim . se han de proponer necesaria e inexcusablemente en los escritos de calificación provisional ( STS. 7.12.84 ), no pudiendo pedirse posteriormente ninguna otra, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado ( SSTS. 7.5 y 15.6.81 , 935/97 de 28.6), pero también existe jurisprudencia que partiendo precisamente de la posibilidad legalmente admitida para el procedimiento abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del juicio oral como expresamente permitía el art. 793.2 LECrim ., actual art. 786.2, tras la reforma de Ley 38/2002 de 24.10 , en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario, considera aplicable tal posibilidad. En efecto, como recuerdan las SSTS. 1060/2006 de 11.10 , y 294/2008 de 27.5 , una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96 ), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación. En conclusión hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal , actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

En la Sentencia de esta Sala 106/2009, de 4 de febrero se declara que la validez constitucional de la iniciativa del art. 729 de la LECrim ha sido avalada por el TEDH -sentencia 6 diciembre 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo -, habiendo recordado esta misma Sala, en su STS 599/1994, 21 de marzo , que el número 2 del art. 729 de la LECrim encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial. La STS 918/2004, 16 de julio , recordaba que el art. 729.2 º y 3º de la LECrim , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

En la Sentencia 937/2008, de 22 de diciembre se expresa que el artículo 728, en su redacción original, todavía vigente, establece que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. No cabe hacer una interpretación literal diciendo que no se solicitó por la parte la petición de prueba porque va en contra de la realidad procesal que se desprende del contenido de calificación. Esta regla no es rígida, establece una excepción en el articulo 729.2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al facultar al tribunal de oficio para ordenar diligencias de prueba no propuestas por las partes e incluso faculta a éstas para ofrecer cualquier diligencia, en el acto de comienzo del juicio oral, y en sus sesiones que puedan influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el tribunal las considera admisibles. Esta última limitación de la excepcionalidad de la prueba para valorar exclusivamente las pruebas testificales ha sido superada por el principio de defensa contenido en la Constitución y en los pactos internacionales de derechos humanos suscritos por España. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 6 de siembre de 1988, ya lo puso de relieve en el caso Barberá, Messegué y Jabardo y corroborada por la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1994 . Por ello, estimamos que el rechazo por extemporaneidad de la prueba solicitada en un caso con los perfiles personales del acusado que ya han quedado reflejados cercena el derecho de defensa. No existía ningún obstáculo procesal para su práctica. Se trataba de contrastar una única prueba pericial forense con otra prueba también de otro médico forense lo que facilitaba su práctica al tratarse de una pericial oficial, fácilmente realizable en el período de un mes que restaba hasta el comienzo del juicio oral y que más adelante se prorrogó hasta 6 meses. En consecuencia, estimamos que la prueba fue indebidamente denegada con detrimento del principio de defensa.

En la Sentencia 199/2011, de 30 de marzo , se declara que en principio la proposición de pruebas en el proceso penal ha de hacerse en el momento especialmente previsto por la Ley, que garantizan el principio de igualdad entre las partes y, al propio tiempo, favorecen las exigencias de la lealtad procesal. Desde esta perspectiva constitucional ha de admitirse, en atención al derecho de defensa y a la proscripción de la indefensión que la posibilidad de proponer prueba en el proceso penal ha de entenderse amparada hasta el mismo acto del juicio oral como expresamente permite para el procedimiento abreviado el artículo 786.2 LECrim . siempre que ello esté razonablemente justificado, no suponga un fraude procesal, y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de las partes ( STS. 1060/2006 de 11. 10).

Y por último no se debe olvidar, como señala la Sentencia de esta Sala 587/2009, de 22 de mayo , que no es el Ministerio Fiscal el que determina el cuerpo probatorio sobre el que se va a asentar la decisión del Tribunal ( artículo 741 LECrim ). En su labor de promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad ( artículo 124 CE ), su papel se agota con la aportación de los elementos de prueba que considere indispensables para respaldar la pretensión punitiva. Es a la Sala de instancia a la que incumbe valorar su pertinencia y, en definitiva, la que decide sobre su rechazo o incorporación al proceso, incluso cuando esa propuesta se realiza en el acto del juicio oral.

Aplicando la jurisprudencia que se ha dejado expresada al caso que examinamos en el presente recurso y examinada la documentación y CDs aportados por el Ministerio Fiscal, al inicio del acto del juicio oral, puede afirmarse que no se ha producido indefensión material ni quebranto de los principios de contradicción e igualdad de las partes, ni en definitiva vulneración del derecho a un juicio justo.

Como se ha dejado expresado con anterioridad, la documentación y Cds aportados por el Ministerio Fiscal, al inicio del acto del juicio oral, no ha sido valorada por el Tribunal de instancia a los efectos de sustentar el pronunciamiento condenatorio ya que únicamente han sido valoradas las conversaciones telefónicas cuya autorización judicial se hizo con Autos que estaban incorporados a la causa en la fase de instrucción del sumario. El Ministerio Fiscal aportó esos oficios y resoluciones judiciales que autorizaron observaciones telefónicas únicamente a los efectos de acreditar que las resoluciones judiciales que autorizaron observaciones telefónicas que obraban ya en la presente causa tenían como precedentes observaciones telefónicas también autorizadas judicialmente, sin que tuvieran otro alcance, y como antes se ha dicho, ni siquiera estaríamos ante el supuesto que determinó el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 26 mayo de 2009, en relación a la habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, en el que se tomó el siguiente Acuerdo:

"En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquélla prueba".

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución , al derecho de defensa, en relación al artículo 120.3 de la misma y artículo 24.1 y 2 referente al derecho de defensa, tutela judicial, no indefensión, no merma garantías así como el artículo 17.1 del derecho a la libertad individual , artículo 14 derecho de igualdad , artículo 25.1 legalidad penal y en relación al artículo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del principio in dubio pro reo .

Se niega la existencia de prueba y se afirma que de las intervenciones telefónicas no consta que el ahora recurrente hubiera realizado una llamada telefónica ni que se hubiera utilizado teléfono de su propiedad o que estuviera en su posesión. Tampoco consta, se dice, que se le nombrara en las conversaciones telefónicas o se le hiciera referencia ni a ninguna circunstancia que tuviera la más mínima relación con él. La condena, se dice, se apoya únicamente en conjeturas o hipótesis y únicamente en base a dos declaraciones (la de Camilo y Luis ) efectuadas en el Juzgado de instrucción y no ratificadas en el plenario, declaraciones que fueron prestadas bajo presión y condicionadas por una promesa de libertad. A continuación se realiza una propia valoración de esas declaraciones y se niega la concurrencia de los requisitos de la prueba indiciaria y que por todo ello debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal de instancia, en la página 23 de la sentencia recurrida, explica las pruebas que ha podido valorar para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente, en unión de Camilo y Luis , se habían concertado para la introducción de cocaína en España para su posterior comercialización y distribución, cocaína que llegaba a bordo de buques mercantes que hacían su entrada a través del puerto de Marín (Pontevedra) describiéndose las dos operaciones concretas, de importantes cantidades de cocaína, en las que participaron. Y así se señala que se ha podido valorar las declaraciones depuestas por los acusados Camilo y Luis , en sede judicial y asistidos de Letrado, el día 25 de octubre de 2010, declaraciones en las que se hacía referencia a la participación del ahora recurrente y que fueron introducidas en el acto del plenario, explicándose con corrección las razones por las que hay que atribuírseles valor y credibilidad a pesar de que se retractaron en el acto del plenario, siendo bien esclarecedores los datos incriminatorios que aportaron de los que no se tenía conocimiento y el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvieron Camilo y Luis y mensajes enviados. Declaraciones que vinieron a ser corroboradas, como también se expone en la sentencia recurrida, con el posterior hallazgo del arma y de la documentación falsa en poder de Fernando , efectos de los que hicieron mención en esas declaraciones, así como el hallazgo en el registro realizado en el domicilio de Fernando de dos notas manuscritas, una en la que figuraba el número de matrícula ( ....YYY ) que se comprobó pertenecía a un Renault Megane del que era titular Gustavo , hijo de Camilo y utilizado por éste, siendo el vehículo con el que se desplazó al puerto de Marín en la noche del 30 de abril al 1 de mayo de 2010 para efectuar la vigilancia de la llegada de los casi cuatro kilos de cocaína; y la otra, encontrada en una caja de zapatos en la que también se hallaba la pistola, nota que guarda relación directa con la operación de los cincuenta kilos de cocaína que por error se desviaron a Polonia y que contiene una clara amenaza a Camilo al expresarse lo siguiente: " Camilo . h.p. Ladrón. Mis hombres están ahí si hoy no tengo mis cosas te mato hasta el h.p. Perro. El dueño. NUM001 ", siendo relevante que el número de teléfono que aparece en esa nota corresponde a uno de los teléfonos que le fueron intervenidos a Camilo . También se hace referencia al contenido de dos conversaciones telefónicas y un mensaje de texto entre Luis y Camilo que por los términos empleados se están refiriendo a esa nota y a las sospechas de los "dueños" de que Camilo se hubiera podido quedar con los cincuenta kilos de cocaína. Y a mayor abundamiento se señala por el Tribunal de instancia que el también acusado Teofilo , en el acto del juicio oral identificó a Fernando , ahora recurrente, como una de las personas que le acompaño en el vehículo que le trasladó a Marín antes de recoger los casi cuatro kilos de cocaína.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que sustenta los hechos que se declaran probados y que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución , al derecho de defensa, en relación al artículo 120.3 de la misma y artículo 24.1 y 2 referente al derecho de defensa, tutela judicial, no indefensión, no merma garantías así como el artículo 17.1 del derecho a la libertad individual , artículo 14 derecho de igualdad , artículo 25.1 legalidad penal y en relación al artículo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del principio in dubio pro reo así como error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Se alega, en defensa del motivo, que los dictámenes periciales sobre la naturaleza, cuantía y pureza de las drogas tanto de los 4 kilos aprehendidos en el Puerto de Marín como con respecto a los 50 kilos aprehendidos en los almacenes "Chiquita" de Varsovia no cumplen los mínimos requisitos para que puedan ser valorados.

Olvida el recurrente que en el acto del juicio oral se ratificaron los informes periciales que precisaron la naturaleza y cuantía de los casi 50 kilos de cocaína que se desplazaron por error, vía marítima, a Polonia, ya que en el acto del juicio oral se pudo ver y escuchar por videoconferencia a los Peritos polacos D. Arsenio y D. Cesar , integrantes del Laboratorio oficial en el que se realizaron los análisis, quienes ratificaron sus anteriores informes, que obran unidos a la causa a los folios 2933 y siguientes del Tomo X, cuya condición de laboratorio oficial es reiterada en oficio que obra a los folios 2496 y siguientes del Tomo IX, peritos que asimismo contestaron a las preguntas de las defensas manifestando que en la realización de los análisis se siguieron los protocolos y métodos recomendados por las Naciones Unidas, e igualmente se ratificó en el acto del juicio oral el informe pericial emitido, como integrante del Laboratorio oficial de la Dependencia Provincial de Sanidad, por Doña Concepción , que obra a los folios 284 y siguientes del Tomo I, quien dictaminó sobre la naturaleza, cuantía y pureza de los 3.600 gramos, en peso bruto, de cocaína intervenidos en el puerto de Marín, precisando que el peso neto era de 3.366,700 gramos con una pureza media de 72,5%.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución , al derecho de defensa, en relación al artículo 120.3 de la misma y artículo 24.1 y 2 referente al derecho de defensa, tutela judicial, no indefensión, no merma garantías así como el artículo 17.1 del derecho a la libertad individual , artículo 14 derecho de igualdad , artículo 25.1 legalidad penal y en relación al artículo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del principio in dubio pro reo así como error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Se afirma la nulidad de la prueba calificada como "nota manuscrita" cuya autoría se atribuye al ahora recurrente, nota que se dice apareció en la Comisaría de Policía y no en el registro de su domicilio. Y que en todo caso del texto de esa nota no se deduce que el ahora recurrente tenga relación con la operación de los 50 kilos de cocaína.

Las alegaciones que se hacen en defensa del motivo no pueden ser compartidas al no ajustarse a la realidad. Consta en las actuaciones que en el transcurso del registro efectuado en el domicilio del ahora recurrente y concretamente en el trastero se ocupó una caja de zapatos dentro de la que se guardaba un arma con silenciador y trasladada a las dependencias policiales se detectó que en esa caja, bajo el arma, se encontraba la nota manuscrita que contenía el mensaje amenazador, como se hace constar en el atestado que obra al folio 1049 del Tomo III, con fotografía de dicha nota, atestado que fue ratificado en el acto del plenario.

Al texto de dicha nota manuscrita ya se ha hecho anterior referencia y viene recogido en el relato fáctico de la sentencia recurrida, texto que por su contenido el Tribunal de instancia, con toda lógica, relaciona con la operación de los cincuenta kilos de cocaína que por error se desviaron a Polonia, señalándose en la sentencia recurrida que ninguna explicación proporcionó Fernando sobre la nota y porqué se hallaba oculta junto con la pistola en el trastero perteneciente a la vivienda en la que residía, por lo que, a falta de cualquier otra, la única posible es que la tenía y había sido confeccionada para amedrentar a Camilo al creer que se había quedado con el cargamento de los casi 50 kilos de cocaína. Se añade que el contenido de la nota es revelador en dos aspectos: de un lado guarda relación con el mensaje de texto enviado por Luis a Camilo el día 16 de julio de 2010 en el que le dice "Amigo estoy con los dueños quieren hablar contigo, llámame porque quieren a tu casa de Rodeiro" y con la siguiente conversación telefónica mantenida entre Camilo y Luis el mismo día en la que aquél le dice a éste que no le vuelva a mandar un mensaje de este tipo y Luis responde que está trincado con esa gente, que lo que quiere es que le suelten, que le están achuchando, que le están apretando y lo que quieren es hablar con él (con Camilo ) (folio 2063 y siguientes del Tomo VII); y, de otro, es especialmente significativa la firma de la nota "el dueño" para indicar que la droga le pertenece.

No se ha producido error en la valoración de la prueba en relación a las mencionadas notas ni procede aplicar el principio in dubio pro reo que, como se ha expresado con anterioridad, únicamente puede estimarse infringido cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo ello, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución , al derecho de defensa, en relación al artículo 120.3 de la misma y artículo 24.1 y 2 referente al derecho de defensa, tutela judicial, no indefensión, no merma garantías así como el artículo 17.1 del derecho a la libertad individual , artículo 14 derecho de igualdad , artículo 25.1 legalidad penal y en relación al artículo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del principio in dubio pro reo.

Se alega la nulidad de la prueba referida al arma hallada en el registro del domicilio de Fernando en cuanto dicho registro tenía como finalidad el hallazgo de drogas pero no se estaba investigando el uso de armas ni de documentos falsos. Y tampoco queda acreditado que el arma sea propiedad del ahora recurrente y que en ese registro efectuado en el trastero no participó el recurrente ya que se le mantuvo en el exterior de dicho trastero. Por otra parte, en relación al silenciador ello supone que el arma es un arma reglamentada a que se refiere el artículo 564.1 del Código Penal y no un arma prohibida del artículo 563 del mismo texto legal .

Son varias las cuestiones que se plantean en el presente motivo.

En primer lugar se plantea la licitud del hallazgo casual de la pistola cuando se dice que el registro de la vivienda tenía como finalidad averiguar si había drogas.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito cuando se produce en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto.

Así, en las Sentencias 539/2011, de 26 de mayo y 1110/2010, de 23 de diciembre , se declara que esta Sala ha venido marcando las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia. Así en las sentencias de 22 de marzo de 1999 y 981/2003 de 3 de julio se recuerda como esta Sala ha tenido oportunidad en diversas ocasiones de pronunciarse sobre el extremo que nos ocupa y viene sentando una doctrina consolidada en la que, resumiendo anteriores argumentos, se afirma que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición, sin embargo, la jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos ( SSTS 28-4-1995 y 7-6-1997 ), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal . En igual sentido, la STS 167/2010, de 24 de febrero , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003, de 4 de marzo , que admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición".

Con similar criterio se pronuncia la Sentencia 768/2007, de 1 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS nº 885/2004, de 5 de julio , se decía que "Las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...". Para ello es preciso que el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe ( STS nº 1093/2003, de 24 de julio ).

En este caso, acorde con lo expresado sobre este particular en la sentencia recurrida y de conformidad con la jurisprudencia que se ha dejado mencionada, el hallazgo de la pistola constituye un supuesto de flagrancia y su consideración y valoración no supone la vulneración de derecho constitucional alguno.

Respecto al documento falsificado es de recordar que estaba en poder del acusado Fernando .

No plantea cuestión que el arma estaba a disposición del acusado Fernando en un trastero que tenía junto a su domicilio, siendo significativo, como señala el Tribunal de instancia que estuviese en su poder la llave que abría dicho trastero y queda acreditado que en ese registro participó ese acusado sin que ello quede desvirtuado por el hecho de que alegue que se quedó junto a la puerta.

Y respecto a que se trataba de un arma prohibida queda probado, como consta en el informe pericial del Laboratorio de Balística Forense, que obra a los folios 2921 y siguientes del Tomo X, que la pistola "Beretta" hallada en el trastero de Fernando estaba en perfectas condiciones de funcionamiento y asimismo se dictamina que el dispositivo de silenciador, igualmente hallado, se acopla a dicha arma, silenciador cuyo uso está prohibido conforme al artículo 5 del vigente Reglamento de Armas , en su apartado d), y por ello el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente el artículo 563 del Código Penal , y la consideración de arma prohibida se justifica en cuanto añade un plus de peligrosidad a la tenencia como se señala en la Sentencia de esta Sala 930/2011, de 20 de septiembre .

El motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución , al derecho de defensa, en relación al artículo 120.3 de la misma y artículo 24.1 y 2 referente al derecho de defensa, tutela judicial, no indefensión, no merma garantías así como el artículo 17.1 del derecho a la libertad individual , artículo 14 derecho de igualdad , artículo 25.1 legalidad penal y en relación al artículo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del principio in dubio pro reo así como error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El motivo se contrae a negar la existencia del delito de falsedad en documento oficial alegándose que el artículo 392 del Código Penal exige el uso del documento, que debe existir conciencia de que el documento es falso y que debe tener apariencia de legal y bueno y se dice que esos requisitos no concurren en el presente caso, tratándose de una simple fotocopia a la que no sería posible atribuirle tal apariencia.

El Tribunal de instancia declara probado, tras el examen del documento y de las declaraciones de los funcionarios que procedieron a su detención, como consta en el atestado policial ratificado en el acto del juicio oral, que al acusado Fernando se le ocupó un Documento Nacional de Identidad a nombre de Mariano que llevaba incorporado una fotografía del propio acusado y que la elaboración de dicho documento se había realizado a través de un procedimiento electromagnético (impresora o similar) en el que había participado activamente el acusado mediante la aportación de su fotografía, de forma consciente y voluntaria, resultando a simple vista un documento de apariencia veraz.

Estos extremos quedan acreditado por el informe pericial que obra a los folios 2486 y siguientes del Tomo IX y por el hecho, como señala el Tribunal de instancia, de que el propio acusado hubiese reconocido en el acto del plenario que el documento se lo hizo un amigo de Barcelona que tenía imprenta y que la fotografía se la había proporcionado él, pero que era una broma.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 234/2001, de 3 de mayo , que fa falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes.

En este caso, al acusado se le ocupó un Documento Nacional de Identidad en el que aparecía sustituida la fotografía del titular verdadero por la propia del acusado.

Resulta irrelevante si fue éste o fue otro quien materialmente manipuló el documento falsificándolo, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración falsa de aquél, y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado no teniendo el documento así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado, cuya fotografía se había incorporado y quien precisamente lo tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se le iba a dar.

Así las cosas, queda perfectamente acreditada la comisión de un delito de falsedad en documento oficial y el artículo 392 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Luis

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la defensa, y del derecho al secreto de las comunicaciones, la intimidad y a la presunción de inocencia en relación a los artículos 24 y 18 de la Constitución .

Se dice vulnerado el derecho de defensa en cuanto en escrito presentado ante la Sala de la Audiencia Provincial de Pontevedra por el anterior abogado del ahora recurrente renunció a continuar con su defensa, reiterando esa petición al comienzo de las sesiones del juicio oral, petición que era de iniciativa del abogado por discrepancia respecto a la estrategia de la defensa y que fue rechazada por el Tribunal de instancia.

El Tribunal de instancia, con correctos razonamientos, rechaza la renuncia que se presentó, alegándose discrepancias con la línea de defensa, el día inmediato anterior al inicio de las sesiones del juicio oral, y se señala que esa pretensión sorpresiva y sin justificación de peso no supone más que una maniobra dilatoria, añadiéndose que el Abogado inicialmente designado participó en todos los actos procesales para los que fue convocado, asegurando así la vigencia del principio de contradicción, sin que ninguna quiebra del derecho de defensa pudiera detectarse; formuló escrito de defensa y fue citado a juicio sin que se formulara objeción alguna ni por parte del Letrado ni por parte del acusado y, en consecuencia, la renuncia del Abogado defensor del acusado Luis por existir discrepancias con su cliente en la línea de defensa, realizada el día anterior al de inicio de las sesiones del juicio oral, no puede, por menos, que considerarse una maniobra dilatoria y el rechazo de esa pretensión no ha producido ninguna indefensión material.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para rechazar tan sorpresiva e injustificada renuncia de Abogado son acordes con reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Así en la Sentencia de esta Sala 798/2011, de 5 de noviembre , se declara que una cosa es que cualquiera que sea parte en juicio pueda cambiar la persona de su letrado en el momento que estime oportuno, dado el principio de confianza básico en la relación profesional entre abogado y cliente, y otra muy distinta que ese derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 CE , sea ilimitado, pues como se dice en la STS. 985/2006 de 17.10 , está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de Ley o procesal, según el art. 11.2 LOPJ . Y recuerda, siguiendo lo expresado en la Sentencia 123/2006, de 9 de febrero , que es legal y constitucionalmente posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho (SS.T.C. 11/1981, 37/1987 y 196/1987). Con más razón será posible no atender una petición injustificada de cambio de Letrado cuando, por las circunstancias, en que ésta se produce se ponga de relieve, a juicio del Tribunal, que no es el mejor ejercicio del derecho de defensa, sino otros intereses, legítimos pero no atendibles, los que se escudan tras dicha pretensión, pues como ha recordado la jurisprudencia el derecho de defensa y asistencia letrada, como no lo es ninguno, no es absoluto y no puede utilizarse torticeramente y con fines espurios para suspender el juicio o sorpresivamente. Así lo ha acordado ésta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS.T.S. 1066/1996, de 23 de diciembre ; sentencia 1.723/2000, de 10 de noviembre , y Auto de 24 de abril de 2.003 ) cuando recuerda que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el art. 11.2 de la L.O.P.J . (SS.T.S. de 23 de marzo de 2.000 y 20 de enero de 1.995, entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, "del cambio de Letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado.

También se denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y en concreto las acordadas en los Autos de fechas 20 de enero de 2010, y sus sucesivas prórrogas (18 de febrero, 29 de marzo, 19 de mayo, 18 de junio, 2 y 16 de julio y 12 de agosto). Se alega falta de proporcionalidad y motivación así como la ausencia de control judicial.

Ya se ha dado respuesta a similar invocación realizada por anteriores recurrentes rechazándose, en relación a los Autos mencionados en el recurso, la alegada falta de motivación de los que autorizaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, lo que debe darse por reproducido como igualmente deben ratificarse las razones esgrimidas por el Tribunal de instancia para sostener la conformidad de esos Autos con las exigencias constitucionales. Ciertamente, el Tribunal de instancia, en el apartado B) del primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica con correctos argumentos las razones por las que entiende que las resoluciones que autorizan las intervenciones del teléfono con número NUM001 que venía utilizando el acusado Camilo cumplen cuantos requisitos de motivación, especialidad y proporcionalidad viene exigiendo esta Sala para justificar esas injerencias al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, al gozar de la necesaria cobertura legal y resultar proporcionadas al fin perseguido, que se considera constitucionalmente legítimo, lo que queda patente a través de la debida motivación de las resoluciones que las autorizan. Así se señala que el extenso oficio policial de fecha 13 de enero de 2010, obrante a los folios 1138 y siguientes, en el que se solicita la injerencia, refiere los indicios delictivos de la actividad que viene desarrollando, en relación al tráfico de cocaína, varias organizaciones y entre ellas la ubicada en Galicia de la que aparece como uno de sus directores o coordinadores un individuo llamado Santo , que posteriormente fue identificado como Camilo , que era el usuario del número de teléfono antes mencionado, lo que se sustenta en las investigaciones que se vienen realizando y en el contenido de conversaciones telefónicas previamente autorizadas judicialmente, especialmente las mantenidas entre el llamado " Santo " y Leovigildo , utilizándose como medida de seguridad a la esposa de este último, así como otros individuos que se mencionan, de las que se infieren, por los términos utilizados en las conversaciones y mensajes que se cruzan, que tratan de ocultar operaciones de importación de drogas para su almacenamiento en Galicia. El Auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 4, con fecha 20 de enero de 2010, que obra unido en el Tomo IV de esta causa, en folio que tiene el número 343, por el que se autorizan, entre otros la observación de las comunicaciones telefónicas del número NUM001 que viene siendo utilizado por el llamado " Santo ", hace remisión a los datos descritos en el oficio de la U.D.Y.C.O Central y al informe emitido por el Ministerio Fiscal. Lo mismo cabe afirmar respecto a los Autos de fechas 18 de febrero (folio 430 del Tomo IV ), 29 de marzo (folio 552 del Tomo IV ) y 20 de abril de 2010 (folio 664 del Tomo IV) que autorizan las prórrogas de las intervenciones anteriores y que está precedidos de oficios policiales en los que se describen las investigaciones realizadas y el contenido de conversaciones ya observadas, frutos de los cuales es el conocimiento, como consta en el oficio de fecha 12 de febrero que precede al Auto de fecha 18 de febrero, de que el verdadero nombre del llamado " Santo " es Mantecas o Camilo , describiéndose conversaciones mantenidas con Leovigildo y los seguimientos a los que son sometidos; y en el oficio policial de fecha 16 de marzo ya se tiene la identificación completa del llamado " Santo " tratándose de Camilo , se hace referencia a las gestiones relacionadas con un barco y se mencionan contactos de Camilo con Leovigildo , utilizándose como receptora de los mensajes a la mujer de este último, en las que se evidencia el interés de Camilo por algo que va a llegar, oficio al que se remite el Auto de fecha 29 de marzo, que va precedido de informe del Ministerio Fiscal, que sigue autorizando, entre otros, la observación del teléfono NUM001 que venía siendo utilizado por Camilo y por último, en el oficio policial de fecha 19 de abril de 2010 se informe sobre las investigaciones que se viene realizando, con seguimientos, señalándose los contactos de Leovigildo con otros individuos y los intentos de contacto de Camilo , describiéndose el contenido de diversas comunicaciones telefónicas de Leovigildo con otros individuos de operaciones inmediatas, que queda evidenciado por el creciente nerviosismo entre los investigados que inician una actividad frenética de contactos, citas y reuniones, solicitándose la prórroga, entre otros, de la observación del teléfono NUM001 , lo que se autoriza por el Juzgado por Auto de fecha 20 de abril de 2010 , atendiendo a las razones expuestas en el oficio policial y al informe emitido por el Ministerio Fiscal. Lo mismo cabe afirmar de los Autos posteriores que, atendidos los datos aportados en los oficios policiales y el contenido de las conversaciones telefónicas previamente observadas, autorizaron sus prórrogas.

Así pues, las resoluciones judiciales que autorizaron las observaciones telefónicas y sus prórrogas aparecen suficientemente motivadas remitiéndose a los datos que se recogen en los oficios policiales que les preceden, que se apoyan en datos objetivos que superan las meras deducciones o sospechas.

Antes se ha recordado que es doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre ; 126/2000, de 16 de mayo , y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Como también se dejó expresado, el juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban necesarias las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

También hay que rechazar la alegada falta del necesario control judicial ya que este se ha producido al darse cumplimiento a las órdenes que se contenían en las resoluciones judiciales habilitantes, aportándose el resultado de las observaciones, que fueron cotejados con los originales por el Secretario judicial, entre otras consta realizada al folio 2900 del Tomo 10, estando las cintas a disposición de las partes.

Y en último lugar, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia dada la afirmada nulidad de las intervenciones telefónicas y que en todo caso no son concluyentes ni puede desprenderse de ellas que el ahora recurrente se dedicase al tráfico de sustancias estupefacientes.

Ya se ha afirmado la conformidad con la constitución y la ley de las resoluciones judiciales que autorizaron la intervenciones telefónicas y sus prórrogas y respecto a la prueba de cargo que ha podido valorar el Tribunal de instancia que le ha permitido construir el relato fáctico en el que se sustenta la condena del ahora recurrente, a ello se ha hecho referencia al examinar el recurso formalizado por el también acusado Camilo ya que se hizo un examen conjunto de las pruebas de cargo que afectaban a ese acusado como al ahora recurrente.

Así se dejó expuesto que el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico cuarto, apartado segundo, de la sentencia recurrida, señala las pruebas que ha podido valorar para determinar la participación de los acusados Luis y Camilo en las dos operaciones a las que se refieren los hechos que se declaran probados. Se hace expresa mención de las declaraciones depuestas por esos dos acusados en el Juzgado. En la primera declaración en el Juzgado si bien negaron cualquier intervención en los hechos, si reconocieron ser los interlocutores de las conversaciones telefónicas mantenidas los días 30 de abril, 6 de mayo, 25 de junio, 3 y 16 de julio, todas del año 2010, a cuya audición se procedió, no confirmando el contenido de esas conversaciones, manifestando varias veces que no saben o no se acuerdan. Se ha procedido a examinar el contenido de esas primeras declaraciones en el Juzgado, en concreto la depuesta por Luis , el día 14 de octubre de 2010, asistido de Letrado -que obra al folio 887 de las actuaciones- en la que manifiesta, entre otros extremos, que conoce a Camilo y al procederse a la audición de conversación de 30 de abril de 2010, 9:14 horas, (hay que recordar que a las 00:30 horas del día siguiente fue detenido el coacusado Teofilo portando más de tres kilos de cocaína que había recogido en el barco " DIRECCION000 "), reconoce frases suyas y que el otro interlocutor es Camilo y que no recuerda de que se trataba. Se procede a la audición numero 2 de la misma fecha y hora 17,32, conversación correspondiente al teléfono número NUM001 reconoce que los interlocutores son Camilo y él mismo, negando relación con una operación de tráfico de drogas; respecto a la audición nº 3, de la misma fecha y hora 23:43 y correspondiente a ese teléfono, vuelve a reconocer que los interlocutores son Camilo y él y que las cuatro chicas a las que se alude en la conversación dice que se trata de unas prostitutas y que no se referían a cuatro kilos de cocaína. Preguntado sobre la persona que en la conversación se dice que no aparece dice que no lo sabe como tampoco sabe a que se refieren otros extremos de las conversaciones mantenidas; respecto a la audición número 4, de ese mismo día y teléfono, mantenida a las 23:50 horas, preguntado que quiere decir cuando manifiesta "no, eso se va de ahí", "todo sea que desistiera", "mañana lo se y ya te diré algo", "yo a lo mejor más tarde ya lo sé sino mañana a primera hora ya sé lo que pasó" a todas ellas manifiesta que no sabe; respecto a la audición nº 5, de fecha 6 de mayo de 2010, hora 16:22 y teléfono NUM001 , reconoce que los interlocutores son Camilo y él, y entre otros extremos, al preguntársele sobre la conversación acerca del negocio inmobiliario que salía en la Voz de Galicia y exhibido un recorte de ese periódico que se refiere a la detención de un filipino en el Puerto de Marín, manifiesta que no sabe nada de eso; en relación a la audición nº 6, de fecha 25 de junio de 2010, hora 10:31, y teléfono NUM002 reconoce que los interlocutores son Camilo y el declarante y a las preguntas sobre las conversaciones manifiesta que no recuerda y a la frase "las cosas son así, la cosa está chunga y no hay ninguna película" manifiesta que no se acuerda; respecto a la audición nº 7, conversación de fecha 28 de junio de 2010, hora 8:52, teléfono NUM002 , se reconoce en la conversación y preguntado por la razón de que se refieran a bananas manifiesta que era para que le recibieran; respecto a la audición nº 8 fecha 3/7/2010, hora 14:17 y teléfono NUM001 , reconoce como interlocutores a Camilo y al declarante y preguntado sobre las llaves que se mencionan en la conversación y sobre "más o menos podría aparecer" dice que no sabe; respecto a la audición nº 10, de fecha 16 de julio de 2010, hora 11:23 y teléfono NUM001 , reconoce como interlocutores a Camilo y al declarante. Preguntado, entre otros extremos, sobre una fotocopia de un papel intervenido en su domicilio en el que consta "importo frutas del Pacífico Exporto Chiquita Brand... Cocaine Poland Fruit.." (términos que guardan relación con los casi 50 kilos de cocaína que fueron intervenidos en Polonia), manifiesta que no sabe como apareció en su domicilio y que no tiene idea; se le exhibe mensaje del folio 88 y dice que el teléfono ( NUM002 ) si es el suyo pero que no escribió ese mensaje y preguntado porqué Camilo llamó tan alterado dice que no lo sabe; preguntado si creía que era Guardia Civil manifiesta que sí y que no sabía que había dejado de serlo y que le debía dinero a Camilo porque le pidió 25.000 euros. En los folios 908 y siguientes obra la primera declaración en el Juzgado de Camilo y a pregunta de si conocía a Leovigildo manifiesta que conoce a un Jose Ignacio que no está seguro si es Leovigildo , que no sabe como se llama su mujer que es venezolana y que le prestó dinero para ir a recoger a su mujer a Venezuela; preguntado si estuvo en el Puerto de Marín el día 30 de abril de 2010 manifiesta que se imagina que sería el día de la fiesta y que ese día fue a la fiesta con un amigo llamado Antonio , que fueron en el coche de la mujer del declarante que es un BMW azul; y preguntado si conoce a Luis dice que sí y que el día 30 de abril no estuvo con él, que estuvo con su tío Artemio esa noche en la Favorita, que la fiesta era en el Puerto y que si estuvieron dentro del coche esperando fue poco tiempo y que cree que habló con Luis esa noche. Se procede a la audición de las cintas y manifiesta que se reconoce en las conversaciones, al escuchar la audición número 2 dice que estuvo hablando con Luis y que fue al Puerto de Marín a las 8:15 horas de la tarde con Antonio y preguntado si esa noche fue al puerto de Marin con el coche de su hijo Gustavo (Renault Megane) manifiesta que puede ser, que fueron al puerto a dar una vuelta y estuvieron viendo la descarga de unos barcos con contenedores; en referencia a la audición nº 3, correspondiente al 30 abril y a las 23:43 horas, preguntado que quería decir con "lo único que desistiera" manifiesta que no sabe y cuando se le menciona cuatro chicas dice que se refería a prostitutas. A continuación se le pregunta por otras conversaciones. El Tribunal de instancia destaca las segundas declaraciones depuestas por estos acusados en el Juzgado. Así, al folio 2163, Tomo VII, de las actuaciones consta otra declaración que presta, a su solicitud, Luis en el Juzgado, asistido de Letrado, en fecha 25 de octubre de 2010, en la que reconoce su participación, la de Camilo así como la de Fernando y Gustavo en las dos operaciones; señala que Gustavo había llegado esa noche de Ecuador, que había intervenido en la carga de 50 kilos de cocaína que llegó a Polonia en un cajón de plátanos y que esa misma noche del 30 de abril " Zanagollas " iba a sacar los 4 kilos de cocaína que estaban en el barco atracado en el puerto de Marín. Preguntado por la razón de que los 50 kilos de cocaína ocultados en los palés de plátanos fueran intervenidos en Polonia manifiesta que Camilo contactó con Gustavo que fue quien en origen preparó la carga en Ecuador y que le dice a Gustavo que para reconocer la carga debe poner dos puntas en las maderas del palé para diferenciarlos del resto que solo llevarían una punta; manifiesta que Camilo es el enlace de Gustavo en el Puerto de Marín y por lo tanto el encargado de recibir la droga en el destino y que, al llegar el barco, los chicos de Fruport al ver uno de los palés que tenía puntas lo retiran pero resulta que no era en el que venía la droga y por lo tanto la droga continuó en el barco hasta Polonia; indica que la droga venía oculta en las cajas de bananas de ese palé y en las tres primeras cajas venían tres paquetes que contenían 17, 17 y 16 kilos; y preguntado porqué Camilo estaba en el Puerto de Marín, el 30 de abril de 2010, manifiesta que era para darle cobertura al filipino quien después entregaría la droga a los dueños que eran Fernando y Gustavo ; señala que Fernando tenía documentación falsa y un arma con silenciador en el trastero de su casa y que vive en la CALLE000 NUM003 , NUM004 NUM005 , de Vigo; que Fernando y Gustavo eran los que manejan la organización y que le pagaban 6000 euros por cada envío del Zanagollas ; indica que hace dos años, al preguntarle Fernando y Gustavo si conocía a alguien en el Puerto de Marín, les presentó a Camilo ; que ya habrán hecho tres operaciones a través del " Zanagollas " de 7, 8 y 7 kilos y los 4 kilos era el cuarto envío; preguntado sobre su función y la de Camilo en el envío de los 50 kilos de cocaína manifiesta que Camilo hacía el trato con Fruport para que separasen determinados palés y que realiza medidas de vigilancia y contravigilancia en el puerto de Marín y que Zanagollas " se hubiera encargado de llevar la droga a sus dueños Fernando y Gustavo a quienes reconoce en fotografías. También solicita Camilo declarar de nuevo en el Juzgado, lo que hace el 25 de octubre de 2010 (folio 2176 del Tomo VII), asistido de Letrado y manifiesta que fue Luis el que le dijo que se acercara por el Puerto de Marín, que había un chino o un filipino y que si lo veía tendría que avisar a Luis y que su función era controlar por fuera del recinto portuario si andaban policías o guardia civil; reconoce su participación en la operación de los 50 kilos que terminaron en Polonia y que le habían ofrecido 5.000 o 6.000 euros y no el 10%. Al folio 2586 consta la declaración indagatoria de Luis quien manifiesta que se ratifica en la declaración prestada en el Juzgado el día 25 de octubre de 2010, que tuvo conocimiento de la descarga de los 4 kilos en Marín y lo transmitió a Camilo . Por el contrario Camilo , en su declaración indagatoria que obra al folio 2591 se desdice de su declaración anterior en el Juzgado. Sobre estas declaraciones fueron interrogas estos dos acusados en el acto del juicio oral, reconociendo que las habían prestado y dijeron que lo que manifestaron en su segunda declaración en el Juzgado se lo inventaron para salir de prisión. Por otra parte, queda acreditado el hallazgo de 50 paquetes con 49.395 gramos de cocaína en Polonia a través del oficio de la Fiscalía de Polonia que obra incorporado al folio 2812, Tomo I, que consta traducido en los folios 2.938 y siguientes, en el que se contiene el análisis de los paquetes y al folio 2.350 se une un oficio policial explicativo del hallazgo en Polonia de la droga, habiendo declarado por videoconferencia agentes policiales polacos que tomaron parte en esa intervención. Son especialmente significativas las conversaciones telefónicas mantenidas entre Camilo y Luis así como con un interlocutor desconocido cuyos contenidos se recogen en los folios 21 y 22 de la sentencia recurrida y que por los términos y frases empleados (al lado de Rusia, que 50 de los rusos están en plátano, "mexican", que han aparecido 50 en plátano por su lado en Polonia, entre otras) puede inferirse, con toda lógica, que se refieren a la operación de los cincuenta kilos de cocaína que fueron desplazados a Polonia. La ocupación de los casi cuatro kilos de cocaína de que era portador Teofilo ha quedado perfectamente probado con las declaraciones de los funcionarios policiales que le interceptaron y le hallaron la cocaína, cuyo análisis fue ratificado en el acto del plenario, hallazgo que fue reconocido por el propio Teofilo .

Por todo lo que se deja expresado, el Tribunal de instancia ha podido valorar el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Camilo y Luis , las declaraciones de ambos en el Juzgado, asistidos de Letrado, que fueron introducidas en el acto del plenario, las declaraciones de los otros acusados y de los funcionarios policiales así como los dictámenes periciales emitidos, pruebas que acreditan la realidad de las dos operaciones de introducción, por vía marítima, de cocaína en el puerto de Marín que se recogen en el relato fáctico de la sentencia recurrida, y todo ello permite afirmar que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, de que el ahora recurrente Luis había participado en esas dos operaciones que tenían por objeto la introducción, a través del puerto de Marín, de cocaína procedente de Sudamérica para su posterior venta. aparece acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y de ningún modo irracional o arbitraria.

Ha existido, pues, prueba de cargo, lícitamente obtenida, más que suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 , 369.1.5 º, 74, 16 y 62 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los requisitos que caracterizan un delito continuado contra la salud pública y asimismo se alega que el Tribunal de instancia nada refiere respecto la tentativa contra la salud pública pese a la calificación del Ministerio Fiscal.

El Tribunal de instancia explica razonadamente y con remisión a sentencias de esta Sala que en este caso y en relación a las dos operaciones de tráfico de drogas que se describen en el relato fáctico debe apreciarse la continuidad delictiva pues nos hallamos ante dos acciones de introducción de droga en España diferenciadas, que lesionan el mismo bien jurídico, con homogeneidad en la técnica comisiva y unidad de sujetos activos y que responden a una voluntad renovada de ejecutar la acción, por lo que procede descartar la unidad natural de acción como la pluralidad delictiva apreciada en un concurso real, constituyendo una unidad jurídica que da lugar al denominado delito continuado.

Ciertamente esta Sala ha apreciado en algunos casos la continuidad delictiva en delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, si bien para que pueda apreciarse esa continuidad viene exigiendo la concurrencia de unos determinados requisitos. Así, en la Sentencia 919/2004, de 12 de julio , se declara que la existencia de una pluralidad de acciones puede -en ciertos casos- conformar una unidad jurídica dando lugar al denominado delito continuado. La Jurisprudencia de esta Sala ha elaborado la doctrina del delito continuado que se plasmó en el Código penal (antiguo art. 69 bis y actual art. 74), conforme a un criterio objetivo-subjetivo al considerar que la unidad jurídica de valoración que representa el delito continuado exige que concurran ciertos requisitos (unos de carácter objetivo y otros de carácter subjetivo) que son los que darán ese sentido o nexo de unión por continuidad. En otras palabras, una mera sucesión de delitos no dan lugar por esa sola circunstancia cronológica, a un delito continuado. Esta Sala, a la vista del art. 74 del Código penal , exige como requisitos para que pueda considerarse continuidad delictiva, los siguientes: a) la existencia de un plan preconcebido (elemento subjetivo) o el aprovechamiento de idéntica ocasión (elemento objetivo); b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones; c) que ofendan al mismo o a distintos sujetos pasivos; d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios pero de igual o semejante naturaleza; y e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio-temporal delimitable. Dicho de otro modo: pluralidad de acciones, homogeneidad en el bien jurídico, homogeneidad en la técnica comisiva, unidad de sujeto activo (aunque puedan cambiar algunos partícipes), y cierta relación de espacio y tiempo entre las diversas acciones. Así pues, prescindiendo ahora de los demás requisitos, el delito continuado exige una pluralidad de acciones realizadas en un cierto contexto espacio-temporal delimitado. Todo lo indicado conduce a las siguientes conclusiones: por una parte, que es posible que una persona realice diversos actos que puedan considerarse como una única acción (en sentido natural) que conformen un único delito; por otra parte, que es posible que una persona realice diversas acciones que den lugar a varias subsunciones en el mismo tipo penal; y, por último, que también es posible que una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal sean consideradas una unidad jurídica de acción por continuación, siempre que exista un nexo de continuación. El recurrente, equivocadamente, considera que el art. 368 del Código penal al referirse a "actos" en plural significa que dentro de esos actos cabe abarcar todos los actos que el sujeto activo realice por complejos que sean y todos ellos deben ser valorados como un comportamiento único, es decir, en realidad viene a considerar que el legislador ha establecido una unidad jurídica de acción. De este planteamiento el recurrente deduce que la conducta plural y compleja por él realizada debe ser considerada como un solo delito. Sin embargo, como dijimos, el tipo penal del art. 368 no establece una unidad jurídica de acción, ni es una excepción a la regla de una acción un delito, sin perjuicio de que, en ocasiones, puedan estimarse que varios actos son constitutivos de una acción en sentido natural. Por ello, en caso de pluralidad de acciones y concurriendo el resto de los requisitos indicados, es posible considerar la existencia de un delito continuado contra la salud pública.

En la Sentencia 112/2014, de 3 de febrero , se hace referencia a esa jurisprudencia minoritaria que aprecia la continuidad delictiva en estas conductas delictivas si bien se contrae a casos en los que concurren varias operaciones de tráfico de drogas de notable envergadura, en las que debido a la complejidad, relevancia y sofisticación de las conductas se considera que no pueden integrar un único delito, pero tampoco se acude al concurso real.

Y como se señala por el Tribunal de instancia, en el supuesto que examinamos en el presente recurso, nos encontramos ante dos operaciones complejas, en las que se ha utilizado una infraestructura similar que acorde con la jurisprudencia antes expuesta, permite construir una continuidad delictiva

Recuerda el recurrente que el Ministerio Fiscal solicitó, con respecto a la segunda operación, que la conducta delictiva se calificara en grado de tentativa. Y eso no fue olvidado por el Tribunal de instancia, como parece insinuar el recurrente. Al contrario hizo expresa referencia señalando en la página 16 de la sentencia recurrida, que respecto a si este hecho, individualmente considerado, habría de apreciarse en grado de consumación o en grado de tentativa (como lo calificó el Ministerio Fiscal), sin desconocer la Sala la postura restrictiva del Tribunal Supremo a la hora de aplicar las formas imperfectas de ejecución a los delitos de tráfico de drogas, consideramos, no obstante, que la discusión, en el caso concreto, no tiene especial relevancia pues, como más adelante se verá, entendemos que ambos hechos integran un delito continuado para los tres procesados.

Ciertamente, como con correctos razonamientos se explica por el Tribunal de instancia, el que esa segunda operación de tráfico de drogas se aprecie en grado de tentativa no impide la aplicación de la continuidad delictiva.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Teofilo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.1.5º, en relación a los artículos 16.1 y 62, todos del Código Penal .

Se defiende en el motivo que los hechos que se imputan al recurrente deben ser calificados en grado de tentativa ya que no puede considerarse consumado al haber sido detenido por la Guardia Civil en el mismo puerto no llegando a producirse ningún acto de entrega y que la persona encargada de desplazar y transportar la mercancía a otro lugar era Julio Casino y que el cometido del ahora recurrente finalizaba con la entrega del paquete a esa persona en el propio puerto.

El motivo no puede ser estimado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre , que al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. En definitiva, es problemático admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Pues bien, en el caso que examinamos, como se describe en el relato fáctico, lo que debe ser respetado dado el cauce procesal esgrimido, el ahora recurrente tuvo la posesión y disponibilidad de la droga que recogió del barco hasta que fue interceptado por agentes policiales en el puerto, sin que se tratase de un supuesto de entrega controlada.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha calificado correctamente la conducta del ahora recurrente como constitutiva de un delito contra la salud pública en grado de consumación.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producido error en la valoración de la prueba sobre su participación en los hechos y se designan como documentos las declaraciones del propio recurrente y las depuestas por los coacusados Luis y Camilo .

Es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos y coacusados carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia como así se ha hecho. En todo caso, ningún error puede apreciarse en la valoración de la prueba cuando el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta la declaración del propio recurrente, que explicó como había conseguido el paquete que guardaba la droga de que era portador, lo que quedó reflejado en los hechos que se declaran probados como igualmente se valoró las declaraciones de los otros acusados y de los funcionarios policiales que procedieron a su detención y le hallaron los casi cuatro kilos de cocaína que guardaba en una mochila.

Este último motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.