SAP Pontevedra 26/2008, 25 de Junio de 2008
| Ponente | MARIA NELIDA CID GUEDE |
| ECLI | ES:APPO:2008:1927 |
| Número de Recurso | 9/2007 |
| Número de Resolución | 26/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 4ª |
SENTENCIA
En PONTEVEDRA, veinticinco de Junio de dos mil ocho.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº2 de Ponteareas, como Sumario Ordinario 1/2007 (Procedimiento Ordinario 9/07) por presunto delito de homicidio y tentativa de homicidio contra los acusados Abelardo , con DNI num. NUM000
, nacido en Fornelos de Montes el día 16.12.1977, hijo de José y Adela María, representado por el Procurador Sr. Pedro A. Barral Vila y asistido por el Letrado Sr. Cesareo Fernández Bouzas y contra la acusada Lina con DNI num. NUM001 , nacida en Navarra el día 02.12.1982, hija de Jesús Angel y Ana Maria, representada por el Procurador Sr. Jorge I. Freire Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Alfredo Rodríguez Varela, ambos en prisión por esta causa y en la que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, y como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. NÉLIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:
El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas interesó la condena del procesado Abelardo como autor del delito de HOMICIDIO previsto y penado en el art. 138 del C.P . con aplicación del art. 57.1 y 2 del C.P . a la pena de catorce años de prisión con las accesorias legales y por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los arts. 138, 161.1 y 62 del C.P . con aplicación del art. 57.1 y 2 y art. 46 del C.P ., y en ambos delitos con la agravante de parentesco del art. 23 del C.P . y la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.P . a la pena de nueve años de prisión con las accesorias legales y la prohibición de aproximarse a la víctima Elena a menos de doscientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor por el tiempo que le quede para alcanzar la mayoría de edad mas costas.
Con respecto a la procesada Lina interesó en concepto de autora de un delito de HOMICIDIO y de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA del art. 28 del C.P . concurriendo la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C.P . y las agravantes de parentesco del art. 23 y de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.P . en ambos delitos se solicitó la pena de catorce años de prisión por el delito de homicidio y de nueve años de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa, con las accesorias legales, la prohibición de aproximarse a la víctima Elena a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor hasta que alcance la mayoría de edad y la imposición costas.
Asimismo por el Ministerio Fiscal se solicitó en cuanto a la responsabilidad civil, que los procesados conjunta y solidariamente indemnizarán a Elena en la cantidad de dieciocho mil euros por la muerte de su hermano Vicente y la cantidad de cincuenta mil euros por la curación de sus lesiones y daño moral. Estas cantidades devengarán el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C.
La defensa del procesado Abelardo interesó la libre absolución de su defendido por no concurrir los delitos que señala el Ministerio Fiscal.
La defensa de la procesada Lina interesó la libre absolución por no cometer los delitos que le imputa el Ministerio Fiscal, o, alternativamente, que se le condene por homicidio imprudente, con la concurrencia de la eximente del art. 20.1 del C.P . o la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del C.P ., a la pena de un año y seis meses de prisión.
HECHOS PROBADOS
El Tribunal declara probados los siguientes hechos:
Los procesados, Abelardo nacido el día 16 de diciembre de 19977, con DNI nº NUM000 , del que no constan antecedentes penales y Lina , nacida el día 2 de Diciembre de 1982, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales mantenían una relación sentimental desde el año 2002 y tenían su domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Ponteareas, en donde convivían con sus hijos, Elena , nacida el día 7 de mayo de 2003, y Vicente , nacido el 30 de julio de 2004.
Al menos desde los dos o tres meses anteriores al día 24/9/06, ambos procesados, dejaron de proporcionar alimento a sus hijos y no solicitaron ningún tipo de ayuda para tal fin, conscientes, por el deterioro físico que presentaban del grave peligro que entrañaba para la vida de los menores y consintiendo que se iniciase un progresivo y evidente estado de desnutrición, pese al cual no fueron trasladados a un centro médico.
En hora no determinada del día 24/9/06, la procesada, Lina , al percatarse de que su hijo Vicente no respiraba decidió acudir al Centro de Salud de Ponteareas, en donde se pudo constatar que los menores presentaban un cuadro de desnutrición, caquexia, deshidratación y malas condiciones higiénicas y en donde se produjo el fallecimiento del niño a causa de una parada cardiorrespiratoria provocada por una desnutrición crónica de meses de evolución, siendo su peso en aquel momento de 8,200 grs.
La menor, Elena , fue trasladada al Hospital-Xeral -Cies de Vigo, en donde permanece ingresada durante dieciséis días, cuatro de ellos en la UCIP, diagnosticada de desnutrición severa, y deshidratación isonatrémica. Su peso al ingreso era de 8,8 Kgrs.
Desde el 11 de octubre de 2006, Elena reside en Arguedas (Navarra), en régimen de acogimiento familiar con su tía Paula . Su evolución es favorable, sin que puedan valorarse las secuelas síquicas que podrían restarle u que podrían consistir en retraso intelectual debido a la falta de estimulación adecuada asociada a una nutrición inadecuada en los momentos de mayor crecimiento cerebral.
Aproximadamente un mes antes de los hechos, el procesado se trasladó a la localidad de Xinzo de Limia, en Orense para trabajar como jornalero en la recogida de patata, acudiendo periódicamente al domicilio familiar, la última, una semana antes de los hechos.
Lina , sufre retraso mental leve y rasgos de personalidad dependiente y en el momento de los hechos tenia las funciones intelectivas conservadas y las volitivas parcialmente disminuidas.
Ambos procesados se encuentran en prisión provisional por estos hechos. Abelardo ,desde el día 26 de septiembre de 2006 y Lina desde el 25 de octubre de 2006.
Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim .
Dichas pruebas se concretan en:
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Para determinar el fallecimiento del menor Vicente , así como la causa determinante de la muerte, se ha contado con los informes periciales de autopsia, ratificado en el acto del juicio por los médicos forenses que lo emitieron ( fs 144 y ss) en el que se hace constar que aun cuando la causa inmediata de la muerte es una parada cardiorrespiratoria, la cusa fundamental que ha llevado a tal desenlace fue la gravísima y evidente desnutrición crónica de meses de evolución, haciendo constar en el examen externo del cadáver hundimiento de globos oculares, atrofia generalizada con pérdida de masa y volumen muscular, con notable afectación a nivel de piel y faneras ( uñas delgadas, pelo ralo y escaso) y precisando en el plenario que la desnutrición es de meses de evolución y que la situación del menor 3 semanas antes del fallecimiento se vería como en el momento de la autopsia, añadiendo que con esa atrofia muscular tan importante que presentaba era imposible que el niño se pudiese mover. Asimismo, se ha tenido en cuenta el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses ( Folio 286 y ss) que no ha sido impugnado, constata bajo peso de todos los órganos, salvo el encéfalo, compatible con desnutrición severa y concluye que no se ha encontrado patología que pudiera haber coadyuvado a la muerte por desnutrición del menor.
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De particular importancia para determinar el estado que presentaba la menor, Elena son la periciales prestada por los pediatras del servicio de pediatría del Complexo Hospitalario Universitario de Vigo Drs Carlos y Ismael , relativa a la asistencia médica prestada a la menor, Elena , que ratifican el informe en el que se hace constar el estado de desnutrición severa y deshidratación isonatremica que presentaba la menor el aspecto caquéctico, con mínimo panículo adiposo, piel sobrante, ojos hundidos, labios y piel seca, pelo raro y quebradizo y malas condiciones higiénicas, así como un peso de 8,8 Kgrs, , que se constata en la exploración cínica y que expresamente señalan que la desnutrición que presentaba era de meses de evolución y que la menor debió permanecer 19 días ingresada en el hospital, 4 de ellos en UCI.
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A fin de concretar las posibles lesiones físicas y síquicas y sobre secuelas físicas y síquicas, se ha tenido en cuenta el Informe emitido por los médicos forense Arturo y Verónica , de la menor, Elena , ratificado en el plenario, en el que se hace constar que el peso que presentaba la niña a...
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