STS, 20 de Mayo de 1996
| Ponente | RAMON TRILLO TORRES |
| Número de Recurso | 2283/1989 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 2283 de 1989, ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de D. Gabino , contra la sentencia de fecha 15 de Abril de 1988 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid en el pleito seguido ante la misma con el número 1515/86 sobre sanción. Siendo parte apelada la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabino , representado por el Procurador Sr. Alvarez Zancada, contra la desestimación tácita por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por dicha parte, contra el Decento del Excmo. Sr. Director de la Guardia Civil de 12 de Abril de 1984 por el que se decretó la separación del recurrente del Cuerpo de la Guardia Civil y Resolución de 9 de Julio de dicho año para su notificación por estimar que tales acuerdos son conformes a Derecho y sin hacer declaración sobre las costas procesales.
Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Gabino , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó remitir las actuaciones y expediente a l Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, se dio traslado para trámite de alegaciones a la parte recurrente que evacuó por medio de escrito en el que después de alegar cuanto consideró procedente a su derecho, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que revocando la apelada, dicte en su lugar otra por la que se acuerde la reposición de D. Gabino en el empleo y cargo de Cabo 1º con categoría de suboficial del Cuerpo de la Guardia Civil en las mismas condiciones que tenía en el momento de su expulsión, dejando esta sin efecto con todos los efectos complementarios en orden a antigüedad, trienios, ascensos, etc, que le pudieron corresponder desde esa fecha, así como el abono de todas las retribuciones dejadas de percibir, con imposición de costas a la parte contraria.
Dado traslado para el mismo trámite al Abogado del Estado éste evacuó el mismo en escrito, en el que alegó lo pertinente a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de Diciembre de 1995, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada se recogen con detalle yprecisión las actuaciones administrativas que resultan relevantes en este proceso, en el que se trata de la revisión jurisdiccional de la sanción de separación del servicio impuesta al Cabo 1º de la Guardia Civil don Gabino , que en la parte que ahora interesa reproducimos literalmente: "...... b) el 1º de octubre de dicho año
1976 fue nombrado Guardia 2º de Infantería de la Guardia Civil (D-O. nº 209). c) Con fecha de 22 de junio de 1983 fue ascendido al empleo de Cabo 1º en virtud de lo establecido en la Ley de 25 de noviembre de 1944 reunir un año en el empleo al que accedió por oposición. d) Figuraban en su expediente personal como recompensas, tres felicitaciones con anotación respectivamente por la detención del autor de una estafa de 200 millones de pesetas; la detención de un individuo que ocultaba en su domicilio obras de arte y por la detención de tres sujetos entonces de robo de obras de arte, así como de once personas más como receptoras. e) Por Orden 120/3934/84 (D.O. nº 68) de 9 de marzo, se le concedió la consideración Suboficial, por ostentar el empleo de Cabo, condición determinada en el artículo 1º del Real Decreto 1970/83. f) En 22 de julio de 1983 le fue impuesto el correctivo de cinco días de arresto, elevados por el Coronel Jefe del Tercio de catorce días como incurso en el artículo 443 del Código de Justicia Militar, bajo el concepto de "ausentarse por tiempo que no llegue a constituir otra falta o delito", por haber salido de su domicilio particular sin permiso superior en horas no autorizadas. g) El 22 de julio de 1983 le fue impuesto por el Sargento arresto preventivo y por el Capitán de su Compañía arresto de un mes como responsable de una falta leve prevista en el artículo 446 del citado Código, bajo el concepto de embriagarse por primera vez no estando de servicio, porque con ocasión de hallarse franco de servicio, salió de su domicilio particular vestido de paisano para divertirse durante las horas nocturnas en la misma residencia, abusando de bebidas alcohólicas hasta llegar a la embriaguez. h) El 28 de enero de 1984, el Capitán de la 3ª Compañía de Especialistas de Irún, le impuso el correctivo de dos meses de arresto como incurso en el artículo 446 del Código de Justicia Militar, bajo el concepto de "embriagarse por segunda vez no estando de servicio", porque estando franco de servicio permaneció alternativamente varias horas nocturnas sin permiso superior, regresando al acuertelamiento con evidentes muestras de embriaguez. i) El 28 de enero de 1984 por el Capitán de la 3ª Compañía de Especialistas Fiscales de Irún, le fue impuesto el correctivo de ocho días de arresto, como incurso al artículo 443 del Código de Justicia Militar, bajo el concepto de "inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones reglamentarias e impuestas por el régimen interior de los Cuerpos", por haber efectuado involuntariamente un disparo al no haber tomado las debidas precauciones en el manejo de su arma reglamentaria. j) Con fecha 28 de enero de 1984, por el Capitán de su Compañía le fue impuesto el correctivo de un mes de arresto como incurso en el artículo 443 del referido Código, bajo el concepto de "ausentarse por tiempo que no llegue a constituir falta o delito", porque encontrándose franco de servicio, permaneció varias horas nocturnas incontrolado fuera de su domicilio, sin causa justificada, ni permiso superior, alternando en diversos establecimientos de bebidas hasta las cinco horas y treinta minutos en que, cerrado el último y por conocer sus cinco empleados al recurrente y que carecía de medio de locomoción, le bajaron en uno de sus turismos para retornar a Irún desde Fuenterrabía, donde se encontraba, pero al llegar a la altura del arcono aeropuerto les mandó parar y, una vez, fuera del vehículo, empuñando su pistola reglamentaria, les hizo dirigirse con los brazos en alto hasta el interior de las instalaciones del aeropuerto, diciendo a los tres guardias que allí prestaban servicio de vigilancia que quería identificarles, porque se trataba de personas sospechosas, para lo cual les obligó a desnudarse y a permanecer en ropa interior por tiempo de una hora aproximadamente, habiendo realizado un disparo de pistola durante tales incidentes debido a su nerviosismo e incontrol. k) El Excmo. Sr. Teniente General, Director General de la Guardia Civil ordenó instruir expediente gubernativo para determinar la conducta del Cabo 1º Don Gabino , a los efectos del artículo 1011 del Código de Justicia Militar, nombrándose Instructor y Secretario. l) En el expediente se llevó copia literal de filiación y hoja de castigos y hechos y correctivos, se recibió declaración al Capitán, al Teniente Jefe de Línea, al Comandante de Puesto de la 3ª Compañía de Irún y al propio interesado. ll) Todos los testigos fueron acordes en considerar perjudicial para el servicio su permanencia en el Cuerpo. m) El hoy demandante manifestó su conformidad con los cargos efectuados, al expresar de la madrugada en su declaración, al preguntársele al efecto para que expusiera cuanto estime conveniente para su exculpación, si bien añadió que "los correctivos que le fueron impuestos el 28 de enero de 1984, fueron justos, no obstante el declarante no se hallaba embriagado", añadiendo asimismo que "muestra su arrepentimiento por las faltas cometidas y promete además su comportamiento en lo sucesivo".
n) El Instructor en la conclusión del expediente señalaba que procedía decretar la separación del Cabo 1º Don Gabino y otro tanto exponía el Comandante Primer Jefe Accidental en su escrito, así como el Teniente Coronel Jefe Accidental del Tercio y el Coronel Jefe. ñ) El Asesor señaló que el expediente estaba completo y legalmente instruido y a la vista de tales antecedentes, el Teniente General Director General acordó en 12 de abril de 1984 la separación del Cuerpo de la Guardia Civil del Cabo 1º Don Gabino por considerarle incurso en los casos 1º y 2º del artículo 1011 del Código de Justicia Militar, ordenando su notificación al interesado en la forma prevenida en el artículo 496 del citado Código.
A la vista de estas circunstancias, la Sala de primera instancia concluyó que ...."no cabe duda, que existen notas desfavorables acumuladas, por la comisión de cinco faltas en menos de un plazo de un año. También existe una conducta mala habitual, pero sobre todo, se ha demostrado en unexpediente gubernativo que la continuación en el servicio es perjudicial y así lo expresan todos sus superiores. Pero como cualquiera de los requisitos del art. 1011 determinan la separación y la acumulación de sanciones en el breve plazo indicado existe, se hace obligado a esta Sala la confirmación de la resolución impugnada en esta vía jurisdiccional".
El recurrente, en el recurso de apelación, alega, primero, que ascendió a la categoría de suboficial el 9 de marzo de 1984, habiendo transcurrido dos meses desde su última sanción, lo que acredita que las faltas leves cometidas no tienen la condición de notas desfavorables, puesto que si la tuvieran el ascenso no se habría producido; segundo, que su conducta no fue mala, habitual ni incorregible, por lo que no se dan los requisitos del art. 1011 CJM; tercero, que el procedimiento sancionador seguido, en aplicación del CJM; ignoró los arts. 24, 14 y 9.3 de la Constitución española, por ausencia de un procedimiento contradictorio, ausencia de una averiguación constable de los hechos, e indefensión por no haberle dejado participar en las diligencias de averiguación de los hechos ni haberle facilitado un pliego de cargos; cuarto, que en la separación de servicio se ha producido una desviación de poder.
Para pronunciarnos sobre la cuestión planteada vamos a partir -a puros efectos dialécticos- de la posición más perjudicial para el interesado, cual sería la de aceptar la suficiencia de la pprueba sobre los hechos que se imputan y que el procedimiento seguido para adoptar la decisión de separarlo del servicio no hubiera incurrido en infracción del artículo 24 del texto constitucional.
Sobre la base de esta premisa, la conclusión que alcanzamos es que de todas formas la actuación del señor Gabino no es susceptible de ser calificada por ninguno de los dos tipos tenidos en cuenta por la Administración.
En el primero de ellos, se habla de acumular en el expediente notas desfavorables que desmerezcan notoriamente la calificación profesional o la aptitud para las funciones. Esta descripción no se conforma con que a pesar de que aparezcan en su hoja de servicios cuatro notas desfavorables por faltas leves, correspondientes a hechos ocurridos en dos días espaciados en seis meses, sin embargo también consten tres felicitaciones con anotación y, sobre todo, que menos de dos meses después de las últimas notas desfavorables se le concediera la condición de Suboficial, que el artículo segundo del Real Decreto 1970/83, de 22 de junio, condiciona indispensablemente a "haber observado buena conducta", lo que contrasta con toda evidencia con la idea de desmerecer notoriamente en la cualificación profesional o en la aptitud para las funciones.
Lo mismo se concluye si atendemos al segundo supuesto típico: observar mala conducta habitual e incorregible, según informe de dos jefes de los que hubiere tenido. Aquí la contradicción entre la buena conducta que lo hizo acreedor a recibir la consideración de suboficial y los elementos definidores de º la infracción aparece con una evidencia tan plena, que ni siquiera es necesario detenerse en el examen de si concurren las notas de habitualidad e incorregibilidad que completan la descripción legal.
Hemos dejado dicho que la calificación no es ajustada a derecho, desde el punto de vista sustantivo, partiendo de la hipótesis de que el expediente de hubiera desarrollado atendiendo a las garantías constitucionales mínimas, en orden a evitar la indefensión del expedientado. Pero es que en este caso tampoco se han dado dichas garantías, puesto que la única intervención del interesado en el expediente ha consistido en recibirle declaración, sin ofrecerle audiencia ni vista alguna de las actuaciones ni comunicarle pliego de cargos o propuesta de resolución, por lo que el procedimiento debe ser anulado, con la finalidad de que, en su caso y si hubiere todavía lugar a ello, se adopten las medidas administrativas o procesales pertinentes en orden a la determinación de las responsabilidades que pudieran establecerse por razón de los acontecimientos que se afirma que ocurrieron en el aeropuerto de Fuenterrabía.
Al proceder que anulemos la sanción impuesta y el procedimiento seguido para imponerla, calificamos de anormal el funcionamiento de la Administración, lo que nos obliga a comprender en el restablecimiento de la situación jurídica individualizada del demandante el daño efectivo que por aquella razón se le haya causado, señalando al efecto la pertinente indemnización, cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia, tomando como bases, primera, las retribuciones que habría percibido desde que fue separado del servicio hasta que sea reintegrado en el Cuerpo de la Guardia Civil; segunda, que de la cantidad que resulte, se deduzcan las que durante dicho periodo hubiese obtenido el recurrente en concepto de prestaciones de desempleo, rentas del trabajo u otros conceptos análogos.
No ha luigar a especial declaración sobre costas.
Primero, estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, de 15 de abril de 1988, que revocamos; segundo, estimamos en parte el recurso contencioso administrativo formulado por el mismo contra el Decreto del Director General de la Guardia Civil de 12 de abril de 1984, que anulamos, así como el procedimiento en el que había sido dictado; tercero, ordenamos que se adopten las medidas oportunas para la vuelta al servicio del señor Gabino , con todos los efectos desde la fecha de su separación; cuarto, condenamos a la Administración a que lo indemnice en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que hemos establecido en el fundamento de derecho quinto; no hacemos declaración especial sobre las costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Ramón Trillo Torres, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
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