STS 1763/2002, 25 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 5 de Burgos instruyó Diligencia Previas con el número 702/97 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 28 de marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conjunto la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Eloy , empleado del Banco Bilbao Vizcaya S.A, y DIRECCION000 de las agencias urbanas de Burgos ubicadas en la calle Reyes Católicos, calle Federico Grandmontagne, Avenida del Cid, Plaza de Vega y Puente Gasset, desde julio de 1984 hasta enero de 1996, efectúo las siguientes acciones:

1. Aprovechándose de su condición de apoderado de dicha entidad bancaria:

   1. El día 25 de enero de 1992 destinó a usos propios no determinados la cantidad de dos millones de pesetas que habían sido depositados por un cliente de la entidad llamado Mariano para su inversión denominado BBV-Renta.

   2. El día 27 de septiembre de 1993 vendió participaciones de un fondo existente en la entidad a nombre del anterior cliente y sin autorización del mismo por importe de quinientas mil pesetas (500.000), y procedió a ingresarlas en una cuenta abierta a nombre de un cliente supuesto que denominó Juan Miguel , de la que Eloy reintegró la citada cantidad destinándola a usos propios no determinados.

   3. El día 9 de junio de 1994 repitió la operación descrita en el expositivo anterior, esta vez por importe de dos millones quinientas mil trescientas noventa y siete pesetas (2.500.397).

   4. El día 16 de junio de 1995 vendió participaciones de un fondo existente en la entidad a nombre de Mariano , y sin autorización de éste, por importe de cuatro millones de pesetas (4.000.000) los cuales fueron abonados en la cuenta del cliente Oscar de la que efectuó un traspaso por dicho importe tres días después, a la del cliente Ángel Daniel - tío de Eloy - con el fin de reponer dinero que previamente había extraído de la cuenta de dicho cliente sin su autorización.

   5. El día 11 de enero de 1996 Mariano canceló un fondo de inversión con el fin de suscribir otro por importe de trece millones de pesetas (13.000.000), pero Eloy ingresó nueve millones de pesetas (9.000.000) en una cuenta corriente que aperturó a nombre de unos clientes inexistentes que denominó Juan Miguel y Lidia disponiendo de ese dinero para usos propios no determinados. De dichos nueve millones abonó con fecha 8 de febrero de 1996 siete millones y medio de pesetas (7.500.000) en una cuenta corriente que aperturó a nombre de un cliente ficticio que denominó Rodrigo , y de dicha cuenta reintegró la cantidad de un millón y medio de pesetas (1.500.000) que ingresó en la cuenta corriente del cliente de la entidad Alfonso - cuñado de Eloy - con el fin de reponer dinero que previamente había extraído de la cuenta del cliente sin su autorización.

   6. El día 11 de enero de 1996 abonó la cantidad de cuatro millones de pesetas (4.000.000) en la cuenta corriente correspondiente al cliente Oscar con el fin de reponer dinero que previamente había extraído dicha cuneta [sic] sin su autorización. Al día siguiente reintegró de citada cuenta la cantidad de ochocientas cuarenta mil pesetas (840.000) dejando un abono neto de tres millones ciento sesenta mil pesetas (3.160.000), reponiéndole por este procedimiento la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000) que había reintegrado previamente sin su autorización y justificando el incremento de ciento sesenta mil pesetas (160.000) en concepto de abono de supuestos intereses.

      La entidad Banco Bilbao Vizcaya S.A. - hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.- ha reintegrado a Mariano y su esposa la cantidad total de veinticinco millones trescientas treinta y dos mil trescientas noventa y cinco pesetas (25.332.395) correspondiente al total dinero que se extrajo de sus cuentas con los rendimientos que el mismo hubiera producido de haber permanecido en las mismas.

      Como consecuencia de las operaciones anteriormente descritas y de otras a las que se aludirá, existen unos descubiertos en las cuentas corrientes de los clientes y por los importes que a continuación se dirá:

   1. De Alfonso la cantidad de doscientas noventa y tres mil ciento ochenta y nueve pesetas (293.189). Dicho saldo negativo es producto de la utilización indebida por parte de Eloy de la tarjeta de crédito vinculada a la cuenta corriente de la que era titular el cliente.

   2. De Luis Carlos la cantidad de seis mil trescientas noventa y seis pesetas (6.396): Dicho saldo negativo es producto de la apertura inconsentida de una cuenta corriente a nombre de dicho cliente que fue utilizada como cuenta "puente" por el acusado para la realización de otras operaciones tales como el otorgamiento ficticio de contratos de seguro.

   3. De Emilio la cantidad de mil cuatrocientas cuarenta y ocho pesetas (1.448). Dicho saldo negativo es producto de la apertura inconsentida de una cuenta corriente a nombre de dicho cliente que fue utilizada como cuenta "puente" por el acusado para la realización de otras operaciones tales como ingresos procedentes de otras cuentas aperturadas a nombre clientes ficticios, contrataciones ficticias de seguros y de una referencias de valores de acciones de telefónica.

      Igualmente quedaron como consecuencia de las anteriores operaciones unos descubiertos en las cuentas abiertas a nombres de clientes ficticios por los siguientes importes:

   1. De Rodrigo y de Doña María Teresa la cantidad de mil novecientas ochenta y una pesetas (1.981). Dicho saldo negativo resulta de los gastos de administración de dicha cuenta ficticia que fue utilizada por Eloy como cuenta "puente" para la realización de otras operaciones.

   2. De Luis Andrés la cantidad de cuatrocientas treinta mil seiscientas trece pesetas (430.613). Dicho saldo negativo resulta de los gastos de administración de dicha cuenta ficticia así como de la contratación igualmente ficticia de otros productos bancarios.

   3. De Ernesto la cantidad de sesenta mil cuatrocientas noventa y seis pesetas (60.496). Dicho saldo negativo resulta de un ingreso ficticio realizado por Eloy en dicha cuenta.

      Todas dichas cantidades hubieron de ser repuestas por el Banco sin hacer los correspondientes cargos a los clientes.

2. Con independencia de lo anterior, y dada la relación de confianza que Eloy mantenía con sus suegros Jesús Luis y María del Pilar , ambos clientes de la entidad con cuentas corrientes abiertas en la agencia que la misma tiene en la localidad de su domicilio (Basauri) así como en todas aquellas en las que su yerno prestó servicios, Jesús Luis fue haciendo entregas de dinero a Eloy con el fin de que éste lo invirtiera en el producto que considerase más conveniente, llegando a totalizar la cantidad entregada el importe de nueve millones y medio de pesetas (9.500.000). Dichas entregas fueron realizadas todas en dinero metálico y tras las mismas no se firmó por Eloy recibo alguno sino que únicamente dejó constancia de la operación ficticia mediante dos documentos bancarios correspondientes al Banco Bilbao Vizcaya de la siguientes características:

   1. Orden de compra de pagaré extendido a nombre de Jesús Luis y María del Pilar por importe de nueve millones y medio de pesetas (9.500.000) fechado el día 29 de enero de 1997 y con vencimiento del día 29 de Julio de 1997, carente de toda mecanización y sello de la entidad. En dicho documento figura cono cuenta de adeudo la nº NUM000 que los citado clientes tenían abierta en su domicilio en Basauri, la cual arrojaba en dicha fecha un saldo de setecientas dieciocho mil quinientas sesenta y una pesetas (718.561).

   2. Contrato de apertura de cuenta a plazo extendido a nombre de Jesús Luis y María del Pilar por importe de nueve millones y medio de pesetas (9.500.000) fechado el día 29 de enero de 1997 y con vencimiento del día 29 de Julio de 1997, carente de toda mecanización y sello de la entidad. En dicho documento figura cono cuenta de adeudo la nº NUM000 que los citado clientes tenían abierta en su domicilio en Basauri, la cual arrojaba en dicha fecha un saldo de setecientas dieciocho mil quinientas sesenta y una pesetas (718.561).

   Del dinero correspondiente a dicha supuesta operación dispuso para usos propios no determinados Eloy sin que haya sido reintegrado su importe por él ni por la entidad bancaria a Jesús Luis o María del Pilar .

   Pese a ser una práctica habitual que Eloy acudiera al domicilio particular de sus suegros en Basauri o La Bureba, o éstos al de su yerno en Burgos, y allí firmara Alfonso documentos de reintegro y traspaso de fondos por así solicitárselo su yerno con el pretexto de ir transfiriendo los mismos a las sucesivas agencias de las que era DIRECCION000 , ninguna de las cantidades entregadas fueron ingresadas en cuenta bancaria aperturada a nombre de dichos clientes ni en ninguna otra del Banco."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eloy como autor criminalmente responsable del definido delito continuado de falsedad de documento mercantil en concurso ideal con el igualmente definido delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y quinientas mil pesetas (500.000) de multa con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago y suspensión de cualquier cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor criminalmente responsable de los definidos delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor por le delito de estafa y a la de seis meses y un día de prisión menor y multa de cien mil pesetas (100.000) con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago por el de falsedad, con suspensión de cualquier cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Eloy deberá indemnizar a la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en veinticinco millones trescientas treinta y dos mil trescientas noventa y cinco pesetas (25.332.395) con más sus intereses legales desde el día 12 de mayo de 1997 y en setecientas treinta y tres mil seiscientas veintisiete pesetas (733.627) con más sus intereses legales desde el día 4 de junio de 1997; y a Jesús Luis y María del Pilar en nuevo millones y medio de pesetas (9.500.000) más los intereses legales desde el día 29 de enero de 1997.

Se imponen a dicho condenado las costas del presente procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos por Eloy , Jesús Luis y María del Pilar y declarándose desierto respecto de Jesús Luis y María del Pilar por Auto de esta Sala de fecha 14 junio 2001.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr.: Al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr.: Infracción (por aplicación indebida) de los arts. 532, en relación con el art. 528 y art. 69 bis, todos ellos del Cod. Penal - antiguo -, dados los hechos declarados probados en la Sentencia. Tercero.- Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr.: Al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr.: Infracción (por no aplicación) del art. 9-10, en relación con el art. 9-9, del Cód Penal - antiguo -. Quinto.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr.: Infracción (por no aplicación) del art. 61-1, en relación con el art. 69 bis y art. 71, todos ellos del Cód Penal - antiguo -. Sexto.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr.: Infracción del art. 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto se alega vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa mismo).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la estimación parcial del Motivo 2º, se opone a la admisión de los demás motivos del mismo y la parte recurrida solicita la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de 2002.

El recurrente, condenado en la Sentencia de instancia, de acuerdo con las previsiones del Código Penal de 1973, coetáneo al tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados y en tanto que norma más favorable que la hoy vigente, por sendos concursos delictivos de Falsedad continuada en documento mercantil como medio para la comisión de otro delito continuado de Apropiación indebida y de nueva Falsedad continuada como medio para Estafa también continuada, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, por el primer concurso instrumental, y dos penas de seis meses y un día de prisión menor y una multa, por el segundo, articula su Recurso en seis diferentes motivos que, por razones de orden lógico y sistemático, así como de simplicidad expositiva, vamos aquí a agrupar en tres distintos apartados.

El primer agrupamiento argumental invoca el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar los errores de hecho en que, según el Recurso, habría incurrido el Juzgador "a quo", respecto de la prueba obrante en las actuaciones a) de una parte, al no recoger en su narración fáctica que los hechos objeto de enjuiciamiento componen una única acción continuada en el tiempo y que responde a una misma intención, por lo que no cabe separarlos en dos acciones independientes, como hace la Sentencia recurrida (motivo Primero); y b) de otra, ya que no se incorpora el dato de la confesión y reconocimiento detallado de la comisión de los ilícitos enjuiciados, que José efectuó, en una carta por él redactada y entregada a la entidad bancaria querellante y, posteriormente, en sede judicial ya, ante el Instructor y en el mismo acto del Juicio (motivo Tercero).

El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

El recurrente, en este caso, cita como documentos que evidenciarían ambos errores denunciados, el escrito que suscribió admitiendo los delitos, así como sus propias declaraciones y las de los acusadores y el Acta del Juicio oral.

Evidentemente, a la luz de la doctrina general anteriormente referida, tales "documentos" carecen en absoluto de la naturaleza "literosuficiente" precisa para avalar la prosperabilidad de las pretensiones deducidas, en orden a una modificación del relato de Hechos consignado en la Resolución de instancia, por lo que sendos motivos han de desestimarse, sin más.

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alude a la indebida aplicación de los artículos 532, en relación con el 528, y 69 bis del Código Penal aplicable.

La vía casacional elegida parte, como sabemos, de un principio y exigencia básica, cual es el obligado respeto por la descripción de los Hechos que contiene, como probados, la Sentencia de instancia.

Para, sólo a partir de esa descripción, pasar a discutir y analizar si las consecuencias jurídicas que de ellos se extrajeron pueden ser consideradas técnicamente correctas o si, por el contrario, merece corrección.

En este sentido, el Ministerio Público, en su escrito de impugnación del Recurso, se adhiere al motivo, si bien con base en argumentos en todo distintos y no tenidos en cuenta por el recurrente.

En efecto, tras afirmar que, si bien se aprecia en el segundo apartado del relato de Hechos Probados, la concurrencia de un engaño previo, bastante y determinante de los posteriores desplazamientos patrimoniales llevados a cabo por el suegro del recurrente a favor de éste, lo que integraría la continuidad del delito de Estafa objeto de condena, continúa admitiendo que, no obstante, si puede hablarse de "semejanza", en los términos de la mención que a este respecto hace el referido artículo 69 bis del Código Penal, para permitir la construcción de un único concurso instrumental entre las diferentes Falsedades y las Apropiaciones indebidas y Estafas que, mediante aquellas, Eloy cometió.

Pero es que es más. El Fiscal, apercibiéndose de algo que sorprendentemente no advirtieron en la instancia ni las acusadoras, ni la defensa del acusado, ni el propio Tribunal, indica cómo procede directamente la absolución del recurrente respecto del delito continuado de Estafa, por aplicación de la excusa absolutoria del artículo 564 del Código de 1973, que proclama la impunidad de los delitos atentatorios contra la propiedad, cuando víctima y victimario se encuentren vinculados entre sí por parentesco que no excediere del segundo grado. Sin necesidad, de otro lado y a diferencia de la previsión al respecto del Código de 1995 (art. 268), que existiere una convivencia entre ambos.

Por ello, al decirse en los Hechos probados que Jesús Luis y María del Pilar eran suegros de Eloy , las infracciones patrimoniales cometidas por éste contra aquellos deben quedar impunes, de acuerdo con la referida excusa absolutoria. Impunidad que habrá de extenderse, aunque sin mayor trascendencia, salvo en el aspecto indemnizatorio, a la Apropiación cometida mediante el indebido uso de la tarjeta bancaria de titularidad de Alfonso .

También nos dice el Fiscal que no debe existir inconveniente alguno para que las Falsedades documentales vinculadas con las Estafas, que sí conservan lógicamente su carácter punible al no verse alcanzadas por la excusa, se integren en el concurso compuesto por los actos falsarios previos y las Apropiaciones indebidas que, mediante ellos, se cometieron. Tesis que ha de acogerse íntegramente, máxime cuando, como se ha dicho, los objetivos defraudatorios perseguidos (Apropiaciones indebidas y Estafas) eran susceptibles ya de esa consideración conjunta, como previsto en preceptos "semejantes", de acuerdo con el artículo 69 bis.

En consecuencia y con tales argumentos como base, el motivo ha de acogerse, procediendo, seguidamente, a dictar la Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias jurídicas derivadas de tal estimación.

Y, por lo tanto, queda ya sin sentido el entrar a considerar el contenido del motivo Sexto del Recurso, que perseguía el mismo fin de exclusión de la condena por separado de la Apropiación indebida y la Estafa continuadas, en ese caso por la vía de la denuncia de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), del derecho de defensa y del principio acusatorio.

Los motivos Cuarto y Quinto de nuevo mencionan el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento, en relación con la inaplicación indebida de los artículos 9.9ª y 10ª (atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo) y 61.ª, 69 bis y 71 (reglas de determinación de pena), todos ellos del Código Penal.

Solicita, en concreto, el recurrente: a) la declaración de concurrencia de una circunstancia analógica de atenuación en razón a su conducta de colaboración con la depuración de sus responsabilidades en los ilícitos que cometió; y b) y, a partir, de ello, en virtud de las normas relativas a la determinación punitiva, la imposición de sendas penas de seis meses y un día de privación de libertad, una por cada uno de los delitos, Falsedad y Apropiación indebida, objeto de enjuiciamiento.

El primero de tales argumentos debe ser acogido, toda vez que, como se reconoce en la Fundamentación de la Resolución recurrida (Fundamento Jurídico Primero) que sirve a estos efectos como natural complemento del propio relato de Hechos Probados, la confesión prestada por Eloy , en carta dirigida al Banco, cuyo contenido luego se ratifica ante el Instructor y en el acto del Juicio, se ha utilizado, por los Jueces "a quibus" como elemento incriminatorio esencial.

Y si bien, como nos recuerda el Fiscal, el recurrente suscribe ese documento una vez que su actividad ilícita, aún de forma inconcreta, ha sido advertida por los responsables de la entidad para la que prestaba sus servicios, con lo que la carta carece de la necesaria "espontaneidad" característica del artículo 9.9ª, y tampoco se han reparado, ni siquiera parcialmente, los perjuicios causados, lo que pone un acento en la duda acerca de la autenticidad voluntad de reparadora ínsita al verdadero arrepentimiento, el hecho de que, con la sincera enumeración de la totalidad de las infracciones cometidas que además se describen con minucia, se ha facilitado sensiblemente no sólo la posterior labor de la Justicia sino incluso, desde un principio, la determinación por la propia entidad financiera del real alcance de las defraudaciones, supone una contribución que merece ser valorada con finalidad atenuatoria de la responsabilidad, como ya ha tenido ocasión de hacer esta Sala en otros supuestos semejantes (SsTS de 20 de Mayo de 1996, 13 de Julio de 1998 o 25 de Octubre de 2001, por ejemplo), si bien por la vía de la circunstancia de análoga significación, 10ª del artículo 9 del Código aplicado.

Motivo, el Cuarto, que por las razones expuestas ha de ser estimado, debiendo remitir, por su lado, a la Segunda Sentencia que a continuación se dictará como complemento de ésta, la concreta individualización de las penas consecuentes con las estimaciones aquí producidas y de acuerdo con las reglas de determinación contenidas en los artículos del Código Penal, que en el Recurso (motivo Quinto) se citan como infringidos por la Resolución de instancia.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación al delito continuado de Estafa enjuiciado la excusa absolutoria del artículo 564 del Código Penal de 1973, ha de absolverse al acusado respecto de este ilícito, con la consecuencia lógica de excluir de nuestro pronunciamiento la responsabilidad civil derivada de esos hechos.

En tanto que, por aplicación de la atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo, (art. 9.9ª y 10ª CP), cuya acogida ya se motivó debidamente, y de acuerdo con las reglas de determinación de la pena contenidas en los artículos 61.1ª, 69 bis y 71 del mismo Texto legal, deben quedar establecidas las penas a imponer en las de dos años de prisión y multa de 500.000 ptas., o treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, por la Falsedad continuada y otros dos años de prisión menor, por la Apropiación indebida.

Y ello a través de la siguiente argumentación:

1) La pena correspondiente al delito de Falsedad en documento mercantil, abstractamente prevista en el artículo 303 del Código Penal aplicable es, además de la multa, la de prisión menor, que, según la regla contenida en el artículo 69 bis, dado que no nos hallamos ante un solo ilícito de esa clase, sino ante una pluralidad que conforma la figura de la Falsedad continuada, aquella pena abstracta puede aplicarse en "toda su extensión", sin verse obligadamente vinculada su individualización a las reglas del artículo 61.

2) Otro tanto ocurre con la continuidad de la Apropiación indebida que también se corresponde con una pena privativa de libertad de prisión menor en "toda su extensión", resultante del juego de las previsiones del artículo 528 (arresto mayor), que se incrementan hasta la pena superior en grado (prisión menor), por la concurrencia, como "muy cualificada" en razón de las cuantías defraudadas, individualmente consideradas la mayor parte de ellas (2.000.000, 2.500.000, 4.000.000 o 9.000.000), de la agravante específica del artículo 529.7ª.

Incluso, en este caso de infracción contra el patrimonio, a la vista de la entidad del perjuicio total causado, más de veinte millones de pesetas, podría también acudirse a la exacerbación de la pena que prevé el artículo 69 bis, llegando a una pena máxima de diez años de prisión mayor, facultad que no usa la Audiencia, con criterio que aquí merece respetarse.

3) En principio, de la comparación entre la suma de ambas sanciones que, en su límite máximo, podría alcanzar los doce años de prisión, seis por cada delito, y el límite de su punición conjunta conforme el grado máximo de la pena más grave de entre ambas, seis años, que autoriza, para el concurso instrumental, el propio artículo 71 del Código, evidentemente esta segunda opción aparecería como la más adecuada.

4) Pero, como quiera que, al dar entrada en este Recurso a una circunstancia de atenuación que no se contemplaba en la Resolución de instancia, cada infracción, sin perjuicio de que, como queda dicho, al integrar sendas continuidades delictivas, pudiere castigarse con la pena correspondiente "en toda su extensión", parece adecuado que esas sanciones se sitúen en sus grados mínimos (de seis meses y un día a dos años, cuatro meses y un día), en definitiva, parece más correcta la punición por separado de los delitos en concurso, correspondiendo, a cada uno de ellos, la pena de dos años de privación de libertad, además de la multa correspondiente a la Falsedad exclusivamente.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Eloy , como autor responsable de sendos delitos continuados de Falsedad en documento mercantil y Apropiación indebida, en concurso medial entre ambos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica, a las penas de dos años de prisión menor y multa de 500.000 pesetas (3.000 Euros), con treinta días de arresto sustitutorio, por la Falsedad, y dos años de prisión menor, por la Apropiación indebida, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dichas condenas.

Absolviéndole, de otra parte, del delito continuado de Estafa de que también venía acusado en estas actuaciones, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia que no se vén afectados por ésta, con excepción de la responsabilidad civil derivada del delito objeto de absolución así como la de la apropiación indebida ejecutada mediante el uso no autorizado de la tarjeta bancaria de Alfonso , que han de excluirse.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Manuel Maza Martín D. Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.