STS 955/2008, 10 de Diciembre de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia siguió el Sumario nº 12/2005 por delito contra la salud pública respecto de Jose Ignacio, Darío y Juan Carlos y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda que, con fecha 11/2/2008, dictó la Sentencia nº 65/2008, que contiene los siguientes hechos probados:

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   Sobre las 17,40 horas del día 30 de marzo del 2005 le fue dado el alto policial al vehículo marca AUDI, modelo A3, matrícula.... VRB, que circulaba por el camino de la Fuente d'En Cors frente al número 33 de Valencia, al advertir que el mismo frenaba bruscamente y los dos ocupantes del asiento delantero se giraban hacia la parte trasera hablando con el usuario de la misma, interviniendo debajo del asiento delantero derecho un paquete de color blanco, que contenía un total de 1.0004 grs de una sustancia analizada como cocaína con una pureza del 80,1%, y debajo del asiento del conductor un trozo de una sustancia prensada de color marrón, que resultó ser 123,02 gr de hachís, con una pureza de 7,37%, que habían adquirido a persona no identificada y pensaban destinarlas para su venta.

   En poder de Jose Ignacio se intervinieron un teléfono móvil y 125€; en poder de Juan Carlos un teléfono móvil y un resguardo de la entidad Bancaja con las claves de una cuenta a nombre de un tercero, y en poder de Darío un juego de llaves.

   La cocaína ocupada está valorada en 34.838,21 € y el hachís en 531,25€.>>

2. La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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RECURSO DE Darío.

1. Se dice en el recurso de Darío que se desarrollan conjuntamente un motivo al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por aplicación indebida de los arts. 66, 67 y 68 del Código Penal (CP), y otro, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del art. 120.3 de la Constitución Española (CE ), al no haberse motivado suficientemente la condena. Ese último aspecto hace referencia a haberse aplicado la circunstancia atenuante analógica de simple de drogadicción, 5ª del art. 21 CP en relación con la 2ª, en vez de la circunstancia atenuante 2ª como muy cualificada, lo que a su vez habría de llevar a una pena no superior a cinco años, que haría posible la aplicación del art. 87 CP.

2. El art. 120.3 CE, en relación con el 9.3, que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos, y con el art. 24.2, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, conducen, como el art. 248.3 LOPJ y el art. 142 LECr., a la necesidad de motivación de la sentencia, hasta la última individualización judicial de las penas, como ahora recuerda el art. 72 CP, vinculado a los arts. 66 y 378. Véanse sentencias de 8.6.2004 y 24.7.2002.

3. La Audiencia impone a Darío, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad próxima a la notoria importancia y con la concurrencia de la circunstancia analógica de drogadicción, las penas de seis años de prisión y multa.

   Expone el Tribunal a quo que existe prueba suficiente que acredite el consumo habitual de cocaína por parte de Darío, y cita al respecto el informe médico forense del 1.4.2005, dictamen del Instituto de Medicina Legal de Valencia, sobre muestras de orina obtenidas el 1.4.2005, en la que se detecta la presencia de cocaína, informes e historiales sobre tratamientos a Darío por consumo de cocaína. Explica que para determinar el alcance de ese consumo en la imputabilidad ha de ponerse en relación con el delito cometido, y que la cantidad de que los acusados se proveyeron suponía un margen suficiente para establecer un propio sistema de enriquecimiento delictivo. Añade que la apreciación de la atenuante de drogadicción por analogía determina imponer la pena en la mitad inferior y que, teniendo en cuenta la aparición de varias substancias, el criterio de equidad en relación con conductas similares y la cercanía al límite de la notoria importancia, se opta por el límite máximo de la mitad inferior.

   En principio la dimensión de la prisión aparece motivada y ajustada al art. 66.1.1ª y al art. 72, CP, en relación con la gravedad de la culpabilidad, sin que aparezca desproporción con las circunstancias personales de Darío o con la gravedad del hecho; aun desconociéndose cual sea el contenido concreto del criterio de equidad que la Audiencia aplique en casos similares.

4. Objeta substancialmente el recurrente que la dimensión impuesta de las penas no es la más adecuada a la reinserción social del penado, al impedir la aplicación del art. 87 CP. Pero hemos de tener en cuenta que la función de reinserción social, a que se refier,e no es la única finalidad legítima de la pena (auto del 19.10.1998 TC).

   También aludeel recurso al comportamiento del acusado en el "pleito", pues ya desde el inicio hubo un reconocimiento por él de los hechos. Ciertamente que el Código Penal valora por razones de política criminal las conductas que faciliten la persecución judicial -así la circunstancia 4ª del art. 21 CP -; mas no cabe apreciar ayuda de tal índole repsecto al presente hecho en que han sido acusados y condenados quienes fueron sorprendidos en plena ejecución. Véase sentencia de 29.11.2004 y los antecedentes a que alude.

   RECURSO DE Juan Carlos.

5. El primero motivo del recurso interpuesto por Juan Carlos ha sido deducido al amparo del art. 849, sin expresión de apartado, y del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 y 2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

   El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y si en las inferencias, cuya ilación ha de exponer el tribunal a quo, no se observa el quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   La Audiencia expone una pluralidad de "indicios y contraindicios" que le han llevado al convencimiento de la intervención dolosa de Juan Carlos en el tráfico de la cocaína. A pesar de que tanto él como los coacusados han declarado que Juan Carlos ignoraba todo lo relativo a aquel tráfico.

   La relación de "indicios y contraindicios" es la siguiente:

1. Los contradicciones en el modo de encontrarse los tres acusados, casual según uno, por vía telefónica otro, o mediante la previa cita que se alegó en al fase de instrucción.

2. La intervención en zona visible del vehículo tanto de la cocaína como del hachís, del que, por cierto, ninguno da razón de su sorpresiva aparición en el vehículo.

3. Las circunstancia de ser los tres consumidores de cocaína y conocidos entre sí.

4. Que Juan Carlos es residente en Madrid como Jose Ignacio, sin acreditar otro conocimiento previo que el puramente vocacional.

5. La apreciación de los agentes policiales del nerviosismo específico que el ocupante del asiento trasero, a la sazón Juan Carlos presentaba en el momento del la detención muy,llamativo frente a la aparente tranquilidad de los compañeros.

6. La extraña ruta por al que se pretensión justificar el traslado desde el restaurante "Los Bolos" en la Avenida del Puerto a la pista de Silla, si bien esta información novedosa tampoco coincide con la ofrecida en sus declaraciones anteriores.

7. El explícito reconocimiento de Darío del relato de hechos que recoge el Ministerio Público en su acusación.

8. La singular maniobra de frenado y la apreciación de que los dos ocupantes de los asientos delanteros giran como un resorte hacia la parte de atrás para conversar con su ocupante.

9. La información acerca de las detenciones anteriores por estafa y robo con violencia, y la muy significativa por tráfico de drogas en el año 2004, como las tres anotaciones en vigor del Juzgado de Instrucción 9 de Madrid relacionadas con un delito contra la salud pública y referidas al control específico con retirada del pasaporte y prohibición de salida en virtud de un procedimiento del año 2004.

6. La doctrina jurisprudencial admite la aptitud de la prueba de indicios para desvirtuar la presunción de inocencia, con tal de que: los indicios sean varios y convergentes, o uno extremadamente significativo, los hechos base estén directamente acreditados, en la ilación, que ha de ser expuesta, que lleva del hecho-base al hecho-conclusión, no se advierta arbitrariedad o irracionalidad. Véanse sentencias de 21.3.2004 y 6.10.2006, TS.

   El recurrente objeta:

   Al indicio 1, que lo afirmado por los tres procesados es coincidente en lo esencial; y que la Audiencia ha tomado de forma fraccionada lo declarado por Jose Ignacio en el plenario.

   Al 2, que el paquete con la droga no era visible para Juan Carlos, quien se encontraba en el asiento trasero, mientras que el bulto se hallaba bajo el asiento delantero derecho; y que, aunque Juan Carlos viera el paquete, no se puede inferir que supiera que había droga; y que la policía tuvo que realizar un registro para ver el paquete.

   Al 3, que por ser consumidor de cocaína no se es traficante.

   Al 4, que el hecho de que tanto Juan Carlos como Jose Ignacio residan en Madrid, sin que conste otro conocimiento que el vocacional, no tiene relación alguna con la dedicación a la droga.

   Al 5, que es equívoco el hecho de que Juan Carlos diera muestras de nerviosismo frente a la aparente tranquilidad de los otros.

   Al 6, respecto a la extrañeza de la ruta, ha de tenerse en cuenta que Juan Carlos no conducía no guiaba, y que tal extremo no fue objeto de debate en el juicio.

   Al 7, que el reconocimiento por Darío del relato de hechos acusadores, sólo puede perjudicar a quien lo realiza, y que además Darío manifestó que Juan Carlos no tenía que ver con la droga.

   Al 8, que Juan Carlos no era quien conducía y no consta qué fue lo que habló con los otros procesados.

   Al 9, que el tener antecedentes penales, no puede sostener una condena, y además no consta que Juan Carlos haya sido penado.

7. Con carácter general hemos de tener en cuenta que lo que la Audiencia evalúa es un conjunto de indicios; y además que ninguno de ellos es excluible por carecer de un mínimo de significado, aunque tomado aisladamente no fuera suficiente para desvaluar la presunción de inocencia.

   Sin embargo conviene resaltar algunos extremos.

   La Audiencia, al tratar de las contradicciones respecto al modo en que quedaron citados los acusados para encontrarse, no se aparta del contenido de las actas en que constan las declaraciones de aquéllos.

   Juan Carlos no era una persona desconocida que accediera al coche ocupado por los otros dos, sino que los tres usuarios habían tenido previas relaciones, según ellos mismos declaran.

   Juan Carlos no conducía el vehículo, pero había determinado la marcha desde Los Bolos; declaran los tres que para ir a un club en el hotel Max.

   En el atestado, sobre cuyo contenido han declarado en el juicio varios miembros del CNP, aparece que, teniendo el automóvil sólo tres puertas, para acceder al asiento trasero era necesario levantar alguno de los delanteros. Y Jose Ignacio declara que Juan Carlos iba en la parte derecha del asiento trasero.

   Los tres acusados declaran que eran consumidores de cocaína; mas la cantidad transportada superaba con mucho, según la experiencia general, sus necesidades de consumo.

   No podría asentarse una condena en la existencia de antecedentes penales. Pero no deja de tener algún significado el que Juan Carlos hubiera sufrido al menos una detención por tráfico de drogas.

   El reconocimiento al comienzo del juicio del relato de la acusación por Darío, salvo en cuanto al conocimiento del tráfico por Juan Carlos, no es un elemento aislado sin vinculado a otros objetivos.

   Así las cosas, no cabe negar la enervación de la presunción de inocencia.

8. La rúbrica del segundo motivo de Juan Carlos presenta dos partes. Una, al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba, que examinaremos enseguida. Otra, por inaplicación de la atenuante muy cualificada, eximente incompleta del art. 66.2 en relación con el art. 21.1ª y 2ª y con el art. 20.1 CP ; a lo que, por el cauce del art. 849.1º LECr., se refiere también el motivo tercero.

   En la sentencia se expone que Juan Carlos era consumidor habitual de cocaína, resto de la cual apareció en el análisis de orina que se le practicó a raíz de su detención y cuyo consumo habitual se desprende del informe forense; pero se explica que no consta la influencia en las capacidades intelectivas o volitivas y que la conducta era ajena al delito cometido, pues los procesados se proveyeron de una cantidad con margen suficiente para establecer su propio sistema de enriquecimiento delictivo. Concluye la Audiencia que no cabe aplicar una circunstancia atenuante muy cualificada, sino la apreciación de la circunstancia de adicción a las drogas por la vía de la analógica 6ª del art. 21, en relación con la 2ª del mismo precepto.

   La doctrina jurisprudencial ha admitido excepcionalmente la equiparación, a los efectos del número 2º del art. 849 LECr., entre los documentos y los informes cuando, existiendo uno o varios de estos coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto al que no existan otros medios probatorios que los contradigan, el Tribunal los desconozca en elementos trascendentes o diverja de ellos sin explicación razonable; véanse sentencias de 20.07.2001 y anteriores que cita, TS. Cita el recurrente, como elementos de contraste, el informe del Sr. Matías, sicólogo y siquiatra, quien, el 19.6.2006, dictaminó, aunque no acudió al juicio oral, que Juan Carlos presentaba un trastorno límite de personalidad, y dependencia a la cocaína, que le había ya reconocido en octubre de 2003, y le había sometido a terapia, con "seudoabandonos" e interrupciones.

   Y también cita el informe del siquiatra forense Sr. Juan Carlos, quien, el 3.10.2007, dictaminó que: " Exploración psicopatológica.- Coherente, lúcido y abordable.-Bien orientado en persona, tiempo y espacio.- Atención y memoria conservadas.-No hay alteraciones de la sensopercepción.-Inteligencia normal, según estimación clínica.-El pensamiento no presenta patología ni en su curso ni en su contenido (ideas delirantes o deliroides).-Capacidad de juicio o ideativas adecuadas con buen índice de la realidad. Estado de ánimo sin alteraciones significativas.- Juicio diagnóstico: dependencia a la cocaína.- Consideraciones pisquiátrico forenses.- El informado presenta una historia de consumo de cocaína que reúne criterios diagnósticos para ser considerado el trastorno de Dependencia a la Cocaína.-Un sujeto dependiente a una sustancia, presenta un consumo no libre y de igual forma puede presentar, condicionadas, conductas desadaptadas o incluso ilegales, que se encuentren en estrecha relación con el consumo o la obtención de la sustancia. En estas conductas existiría una afectación parcial de las bases psicobiológicas de su imputabilidad, fundamentalmente en la esfera volitiva".

   Ese siquiatra forense en el juicio oral ratificó aquél dictamen y añadió que existiría dependencia a cocaína y afectación parcial de las bases sicobiológicas de su imputabilidad en la esfera volitiva.

   Mas no cabe excluir otros informes practicados en el proceso:

   El emitido, en 1.4.2005, por la médico forense Sra. Lucía sobre que Juan Carlos no presentaba sintomatología relacionada con síndrome de abstinencia, presentaba ligero enrojecimiento del tabique nasal, no presentaba deficiencias síquicas, ni alteraciones sicopatológicas significativas. Perito que compareció en el juicio oral. Informe completado con un análisis de orina, que dió como resultado la presencia de cocaína.

   Y, en apreciación conjunta de los informes, no hay razón para apartarse de la sentencia respecto a la prevalencia que da al primero, atendida su proximidad al hecho.

9. Hemos mencionado como el motivo tercero de Juan Carlos ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr. por inaplicación "de la atenuante muy cualificada, eximente incompleta del art. 66.2 en relación al art. 21.1 y 2 en relación al art. 20.1 CP ".

   Aduce para ello el prolongado tiempo de consumo, los intentos infructuosos de deshabituación y al transtorno límite de su personalidad.

   No se encuentra apoyo para asociar la drogadicción con otras deficiencias síquicas, para entender que Juan Carlos se hallaba bajo el síndrome de abstinencia o para afirmar un deterioro de la personalidad con importante y notoria incidencia en sus capacidades síquicas. Atendido lo expuesto en el apartado 7 respecto al primer informe forense.

   Y la sentencia del 17.7.2000 recoge la doctrina de esta Sala en los siguientes términos: "Para la apreciación de una atenuante eximente incompleta determinada por la drogodependencia del sujeto es necesario o que éste se encuentre en situación de ansiedad intensa provocada por el síndrome de abstinencia, o que la drogadicción se asocie con otras deficiencias psíquicas, tales como oligrofenias leves o psicopatías, o haya producido deterioro de la personalidad con efectos de importante y notoria disminución de las capacidades intelectivas o volitivas (sentencias de 11 y 24 de Mayo de 1999 ). Es decir, solo cuando en la relación con la drogodependencia se han reducido de forma importante, sin llegar a anularse, las capacidades de comprensión de la ilicitud del hecho o de adecuar la conducta a esa comprensión es cuando puede apreciarse la eximente incompleta".

   Consiguientemente no puede reputarse que la disminución de la capacidad de culpabilidad de Juan Carlos pueda traducirse en otra atenuante que la analógica apreciada.

10. Debe declararse no haber lugar a los recursos. Y, con arreglo al art. 901 LECr., serle impuestas a cada recurrente las costas del suyo.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, han interpuesto Darío y Juan Carlos contra la sentencia dictada, el 11.2.2008, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en proceso por delito contra la salud pública. Y se imponen a cada recurrente las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.