SAP Vizcaya 429/2014, 30 de Junio de 2014
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2014:1221 |
| Número de Recurso | 629/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 429/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/030392
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2012/0030392
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 629/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1077/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Luis Francisco
Procurador/a / Prokuradorea: SILVIA PALACIO OREJAS
Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO BARREDO PRESA
S E N T E N C I A Nº 429/2014
ILMOS. SRES.
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1077/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., apelante -demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado Sr. Jorge Capell Navarro, contra D. Luis Francisco, apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. SILVIA PALACIO OREJAS y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO BARREDO PRESA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de julio de 2013 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 11 de julio de 2013 es del tenor literal siguiente:
"FALLO:
1.- NO APRECIAR la Falta de legitimación activa aducida por la mercantil BANCO PASTOR, S.A. (EN LA ACTUALIDAD BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A), representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Carnicero Santiago.
2.- ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por Luis Francisco, representado por la Procuradora Sra. Silvia Palacio Orejas; frente a la mercantil BANCO PASTOR, S.A. (EN LA ACTUALIDAD BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A), representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Carnicero Santiago.
3.- DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva por falta de transparencia, del apartado 4º de la Cláusula Tercera Bis, intitulada Límites a la variabilidad del tipo de interés, de la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha treinta y uno de mayo de dos mil cinco por "BANCO PASTOR, S.A." a favor de DON Luis Francisco y DOÑA Belen autorizada por el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao D. Antonio José Martínez Lozano, número de protocolo dos mil quinientos diecinueve
4. LIMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2.700% nominal anual ni superior al 11.750% nominal anual.
4.- CONDENAR a la mercantil BANCO PASTOR, S.A. (EN LA ACTUALIDAD BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A) a (i) la devolución al demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido; y
(ii) a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
Además, se devengará el interés moratorio de la suma adeudada global incrementada en dos puntos desde la fecha de esta resolución si deviniera firme, como intereses procesales regulados en el art. 576 LEC .
5.- Con condena en costas a la mercantil demandada BANCO PASTOR, S.A. (EN LA ACTUALIDAD BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A)."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 629/13 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
D. Luis Francisco formuló demanda contra la entidad financiera Banco Pastor S.A., en la que solicita se declare la nulidad de la cláusula tercera bis 2.4. de la escritura que documenta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que otorgaron con fecha 31 de mayo de 2005 el actor y D.ª Belen y la mercantil demandada ante el Notario de Bilbao D. José Antonio Martínez Lozano que estipula "el tipo de interés no podrá ser inferior al 2,70% anual ni superior al 11,75% nominal anual", y la condena a la mercantil demandada a devolver al actor diez mil novecientos veintiún euros con once céntimos (10.921,11), que es la cifra en la que cuantifica las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula cuestionada más el interés legal desde la fecha de cobro, aumentadas conforme al art. 576 LEC . Como fundamento de la demanda se aduce que D. Luis Francisco y D.ª Belen suscribieron un contrato privado de compraventa del inmueble ubicado en el de la c/ DIRECCION000 de Bilbao con la mercantil Hermanos Otalora y a la vez un contrato de agencia para venta de la vivienda en la que entonces residían con compromiso de la inmobiliaria de vender la vivienda en el plazo de un año, que a causa del incumplimiento por la agencia de la obligación asumida llegada la fecha pactada para el otorgamiento de la escritura pública de venta se vieron obligados a concertar un préstamo puente con Banco Pastor para no perder el dinero entregado a cuenta del precio y que en tal situación, confiados en las condiciones que les había ofrecido la empleada del Banco Pastor, D.ª María en mayo del año 2004, que figuran en la simulación que entonces se realizó en la que no aparece cláusula techo, solicitaron el préstamo de garantía hipotecaria en el Banco Pastor y el Banco introdujo la cláusula suelo techo - tercera bis- de forma sorpresiva sin el previo conocimiento del actor ni de la Sra. Belen, quienes se enteraron de la cláusula en la notaria. La mercantil Banco Popular Español, sucesora por absorción de Banco Popular Español, que se opuso a la demanda, alegó falta de legitimación activa del demandante, validez de la cláusula cuestionada y regulación de la misma en la normativa española vigente, que excluye la aplicación de la Ley 7/ 1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales por disposición del art. 4 de la misma ley ; que la cláusula no es una condición general pues fue negociada entre el cliente y el banco dentro de las negociaciones del préstamo que se prolongaron más de un año; que la cláusula es clara y transparente y que el demandante y su esposa estaban perfectamente informados del contenido y significado la misma y que la aceptaron y que en el año 2009 se negoció una reducción temporal del suelo al 1,9% a petición del actor y que no hay desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Y en el acto de la audiencia previa esgrimió la excepción de litispendencia impropia o por conexión con el procedimiento 177/2012 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de los de Madrid en el que se dictó sentencia contra la que se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid con el nº 161/2012, excepción que fue desestimada en Auto de fecha 20 de mayo de 2013 contra el que se interpuso recurso de reposición desestimado.
La sentencia de primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación, y, tras examinar la prueba practicada y la normativa aplicable al caso, concluye que el contrato de préstamo que suscribió D. Luis Francisco fue objeto de negociación en todos los extremos salvo en el apartado correspondiente a la cláusula suelo; que la cláusula cuestionada es clara y transparente en su contenido pero que no se ha aportado prueba que demuestre que el consumidor disponía de información suficiente sobre las consecuencias de la cláusula y, de lo que sigue que la cláusula impugnada es abusiva y consecuentemente declara su nulidad por abusividad ( falta de transparencia) e ineficacia de la cláusula, que aplica con efectos retroactivos, disponiendo la devolución de las cantidades cobradas por el banco en concepto de interés en aplicación de dicha cláusula, con expresa imposición de costas a la actora.
Frente a dicha sentencia se alza el Banco demandado que postula su revocación y el dictado de otra resolución en su lugar que desestime la demanda y, subsidiariamente, que declare los efectos de la nulidad desde la fecha de dictado de la sentencia que la declara, sin imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias. El recurso se fundamenta en los siguientes motivos: 1) falta de legitimación activa del demandante, 2) error en la valoración de la prueba respecto a la negociación previa de la cláusula, 3) falta de fundamentación de la apreciación de falta de transparencia en la cláusula e infracción por indebida aplicación de la doctrina contenida en la STS 241/2013 y el Auto...
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ATS, 21 de Septiembre de 2016
...contra la sentencia dictada, el día 30 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª ), en el rollo de apelación n.º 629/2013 , dimanante del juicio ordinario nº 1077/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos l......