SAP Guipúzcoa 48/2014, 26 de Marzo de 2014
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2014:200 |
| Número de Recurso | 2044/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 48/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG. PV. / IZO EAE: 20.02.2-12/001504
NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2012/0001504
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2044/2014 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 608/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO
Abogado/a / Abokatua: JON MUÑOZ IÑURRATEGUI
Recurrido/a / Errekurritua: GETARIAKO ETXEGILEAK
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE EIZAGUIRRE AROCENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL IBARBIA FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 48/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 608/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia, a instancia de GETARIAKO ETXEGILEAK (demandante - apelada), representada por el Procurador D. José Eizaguirre Arocena y defendida por el Letrado
D. José Manuel Ibarbia Fernández, contra BANKINTER S.A. (demandada - apelante), representada por el Procurador D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo y defendida por el Letrado D. Jon Múñoz Uñurrategui; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de octubre de 2013 .
El 31 de octubre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Debo estimar y estimo en su integridad la demanda interpuesta por Getariako Etxegileak frente a Bankinter, S.A. y declarar nulo y sin efecto legal alguno los contratos de gestión de riesgos financiero suscritos con efecto desde la fecha 19 de abril del 2005 y 19 de abril del 2006, denominados clip Bankinter 3 y clip actualizado BK3. Y procediendo a la anulación de todos los cargos y abonos efectuados por la citada entidad bancaria en la cuenta asociada a dichos contratos, de manera que ninguna de las partes resulte ni acreedora ni deudora de la otra. Y ello con los intereses en la forma señalada en la presente resolución.
Y todo ello con expresa condena en costas para la parte demandada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de marzo de 2014.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
La apelante, BANKINTER, S.A., recurre en esa alzada la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que estima íntegramente la demanda interpuesta contra ella por la mercantil GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. y declara la de nulidad de los contratos denominados Clip Bankinter 3 y clip actualizado BK3 suscritos con fecha 19 de abril de 2005 y 19 de abril de 2006, respectivamente, por haber concurrido vicio invalidante en la prestación del consentimiento. BANKINTER interesa que se dicte nueva resolución por la que se revoque íntegramente la sentencia de instancia (y se estime íntegramente la demanda, aunque no lo solicita expresamente) con expresa imposición de costas, en ambas instancias, a la demandante-apelada.
La parte apelante fundamenta su recurso sobre la base de las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- No hay motivo para declarar nulo el contrato porque no se ha incurrido en vicio alguno que determine dicha calificación.
1.1.- No concurren las circunstancias subjetivas para ello: 1.1.1- El contrato no tiene ni una sola oscuridad en su redacción. Deja bien claro que el cliente paga o recibe, y se redactan claramente los tipos de interés a los que se sujeta y las barreras que se imponen; 1.1.2.- La demandante entendió que estaba siendo protegida contra las subidas del tipo de interés, luego no existía error; 1.1.3.- Los contratantes sabían que estaban contratando algo relativo a los tipos de interés y también sabían que los tipos de interés eran, y son, volubles, debiendo asumir los riesgos que el producto llevaba aparejado; 1.1.4.- La mercantil tenía expectativa de ganancia (de hecho obtuvo liquidaciones positivas) y por eso contrató, lo que pasó después de la perfección del contrato no origina su nulidad; 1.1.5.- El error de vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura y el banco no tiene capacidad de predecir el futuro respecto al incremento o descenso de los tipos de interés; 1.1.6.- La jurisprudencia exime de excusabilidad cuando se pudo haber puesto los medios para no incurrir en ese error empleando una diligencia media o regular, lo que no sucede en el caso de autos. La demandante es una sociedad mercantil dedicada a la construcción con promociones de viviendas. El Sr. Rosendo, padre, lleva más de treinta años ejerciendo de empresario, no siendo creíble que dijera que sólo esperaba beneficios y que no leyera el contrato al firmarlo.
1.2.- En relación a las circunstancias objetivas existen declaraciones contrapuestas entre los demandantes y el representante de la entidad bancaria respecto de si se entregó o no documentación explicativa del producto antes de su firma. En todo caso resulta bastante increíble que Don. Rosendo y su hijo no leyeran el contrato antes de firmarlo y que lo hicieran por hacerle un favor al banco.
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- La parte demandante dejó claro que lo que estaba instando era la acción de anulabilidad del contrato, siendo posible, conforme disponen los arts. 1.309 y 1.310 CC, y como sucedió en el presente caso, su confirmación.
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- La sentencia de instancia ha obviado los criterios mantenidos por la STS nº 638 de 21 de noviembre de 2012 que entiende que: a) No todo defecto de información supone automáticamente un vicio de consentimiento; b) Mantiene la obligatoriedad del "pacta sunt servanda" y entiende que, al ser el contrato de cobertura de tipo de interés un contrato aleatorio, los hechos posteriores no constituyen una modificación que permita entender que ha existido error, que sólo es plausible en el momento de la perfección del contrato; c) Insiste en que el riesgo "ex post" es explicable por el elemento aleatorio.
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- No procede la imposición de costas pues la cuestión de fondo es muy discutida existiendo sentencias dispares tanto en primera instancia como en apelación.
La representación de GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
En el caso que nos ocupa la mercantil GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. suscribió con la entidad bancaria BANKINTER, S.A. el 6/4/2005 un producto denominado "Clip Bankinter 3" y el 5/4/2006 un producto denominado Clip Actualizado BK3.
Los productos financieros contratados son contratos de permuta financiera de tipo de interés o swap. Dicho contrato puede definirse como un contrato en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda; y por tanto, es un contrato mediante el cual dos agentes económicos intercambian entre si periódicamente y durante un tiempo preestablecido, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia.
Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de aleatoriedad es característica de esta clase de contratos.
Por otra parte, numerosas resoluciones destacan el carácter especulativo, de alto riesgo, y su carácter complejo (así, entre otras, SAP de Burgos de 3 de diciembre de 2010, SAP de Badajoz de 17 de mayo de 2011, SAP de Gipuzkoa de 25 de noviembre de 2013 y STS de 20 de enero de 2014 ).
Como señala la SAP de Baleares de 20 de junio de 2011, la Ley del Mercado de Valores extiende su ámbito objetivo a los denominados "instrumentos financieros derivados", a los que se aplican con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en la Ley para los valores negociables (art. 2. párrafo 3 º).
Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de inversión y del ámbito de supervisión administrativa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores), se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en especial, los mercados de valores, por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen esta nuevas relaciones contractuales (swaps, fraps, opciones, futuros, etc) que, aparecen como su complemento o corolario habituales).
De conformidad con la Ley de Mercado de Valores son instrumentos financieros derivados los contratos a plazo, los contratos de opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados cuyo "subyacente" (es decir, el activo cuyo price risk trata de...
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