STS 107/1999, 29 de Enero de 1999
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 3238/1998 |
| Número de Resolución | 107/1999 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección PRIMERA, que condenó a Gabino por un delito contra el deber de prestar el servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona, instruyó sumario 376/97 contra Gabino , por Delito contra el deber de prestar el servicio militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pamplona Sección Primera, que con fecha de 28 de mayo de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran expresamente probados los siguientes: "El acusado, Gabino -mayor de edad y sin antecedentes penales-, fué citado el 21 de Mayo de 1997, para su presenteación en el Acuertelamiento de Aizoain, de esta Provincia, sito en el Km. 4 de la carretera de Guipúzcoa, para iniciar el cumplimiento del Servicio Militar, devolviendo al Ministerio del Ejército, en señal de su voluntad de no realizarlo, la documentación que recibió a tal fin; y reiterada la citación para el 20 de Agosto siguiente, tanto personalmente, como en el B.O. del Estado del día anterior, y por edictos en el Ayuntamiento de esta Ciudad, tampoco lo ha hecho en esa fecha, ni con posterioridad. El acusado, se niega voluntariamente, a realizar dicho Servicio, así como a la prestación social sustitutoria, por motivos de conciencia y por ser contrario a los Ejercitos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolvemos al acusado, Gabino , del delito contra la prestación del servicio militar, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del proceso.
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, EL MINISTERIO FISCAL, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim., por infracción, por aplicación indebida del art. 20.5º y 7º en relación con el art. 604 Cp.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 21 de Enero de 1999.
UNICO.- 1.- El Ministerio fiscal formaliza una oposición contra la sentencia absolutoria del delito de negativa a la prestación del servicio militar por aplicación de las circunstancias de exención de estado de necesidad y ejercicio de un derecho (art. 20.5 y 7 Código penal).
La vía impugnativa elegida, el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción de los hechos en los preceptos que invoca como indebidamente aplicados. En este sentido, denuncia la indebida aplicación de los art. 20.5 y 20.7 del Código penal que el tribunal declara concurrente para justificar la negativa a la prestación del servicio militar "por motivos de conciencia y por ser contrario a los Ejércitos", una expresión del hecho probado que, a juicio del tribunal de instancia guarda relación con las causas de justificación que son aplicadas en la sentencia impugnada.
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- La sentencia de instancia contiene una relación fáctica subsumible en el art. 604 del Código penal, y así lo fundamenta la misma sentencia que, no obstante, entiende son de aplicación las causas de justificación de estado de necesidad y ejercicio de un derecho, empleando una argumentación para justificar la negativa a la prestación del servicio militar y a la prestación social sustitutoria ajena al contenido esencial de las causas de justificación sobre las que basa la exención de la responsabilidad criminal.
En efecto, la exención de la responsabilidad criminal es fundamentada con afirmaciones tales como la modificación operada en la realidad social, para lo que recoge las expectativas manifestadas por el Gobierno y Grupos Parlamentarios sobre supresión en un futuro del servicio militar obligatorio, o la desproporcionalidad de la consecuencia jurídica a la conducta desarrollada. Estas argumentaciones son ajenas a las causas de justificación aplicadas en la sentencia.
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- El estado de necesidad presupone una situación de conflicto entre diversos males, de modo que sea necesario acudir a la realización de un mal para librarse del mal que amenaza. Cuando el mal que se causa es de menor entidad valorativa, el estado de necesidad opera como causa de justificación y como causa de inculpabilidad, cuando los bienes son de igual entidad.
No es facil presentar como situación de conflicto, como hace el recurrente, la situación que describe, la libertad ideológica y el servicio militar obligatorio, cuando desde la propia Constitución, art. 30.2 CE se previene la posible colisión que soluciona a través de la prestación social sustitutoria.
En este sentido, el Tribunal Constitucional, STC 55/96, de 28 de marzo, ha declarado que la libertad ideológica no resulta por sí sola suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos. Y esta Sala "(Cfr. STS. 11.6.98 por todas en sentido análogo) que el derecho a la libertad ideológica tienen sus límites en el propio art. 16 de la Constitución y entre ellos "los fines elementales útiles del Estado (la paz interior, la independencia e integridad del Estado hacia el exterior, el aseguramiento de la vida y de la libertad de las personas, los derechos fundamentales de las personas...)". Habrá de negarse la concurrencia de una causa de justificación, en último caso, cuando exista una alternativa, como la prestación social sustitutoria -dispuesta en el mismo plano de exigencia que el servicio militar obligatorio- a través de la que pueda defenderse la libertad de conciencia que se alega, de tal manera que la doble previsión en una prestación obligatoria no coacciona la conciencia hasta el punto de infringir la ley.
Por otra parte, el derecho fundamental alegado tiene previsto en su propia proclamación unas limitaciones, las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley. El orden público no debe ser entendido exclusivamente como perturbación de orden material, sino que va referido a un significado jurídico institucional comprensivo de los intereses y fines generales y básicos que constituyen el fundamento ético-social de la total ordenación jurídica en el seno del Estado (Cfr. STS 27.6.97). Consecuentemente, las limitaciones del derecho fundamental a la libertad de ideología pueden ser articuladas en torno al mantenimiento del orden público.
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- La falta de proporcionalidad que la sentencia reprocha al tipo penal, al entender excesiva lapenalidad a la conducta típica, carece del contenido expresado en la impugnación tras la revisión legislativa de las consecuencias operadas por la Ley Orgánica 7/98, de 5 de octubre, que ha suprimido la pena privativa de libertad y reducido la extensión de la pena de inhabilitación.
La Disposición Transitoria de la mencionada Ley permite la aplicación de oficio y retroactivamente, por lo que aplicamos las nuevas consecuencias jurídicas, considerando la pena de cuatro años de inhabilitación la pena proporcionada a los hechos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el día 28 de Mayo de 1998, por la Audiencia Provincial Pamplona, en la causa seguida contra el mismo, por Delito contra el deber de prestar el servicio militar, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona, con el número 376/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pamplona, por delito contra el deber de prestación del servicio militar contra Gabino y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de Mayo de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de cuanto se argumenta sobre la existencia de causas de justificación.
Que por las razones expresadas en el fundamento jurídico de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de inhabilitación especial en los términos del art. 604 del Código penal.
III.
Que debermos condenar y condenamos al acusado Gabino como autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, previsto y penado en el artículo 604 del vigente Código Penal sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad Criminal, a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de condena
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha laSala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 9 de Marzo de 2004
...este recurso, siendo dicho proceder constantemente vedado por esta Sala (SSTS 21-3-91, 6-10-94, 16-5-95, 16-3-95, 8-4-96, 5-5-98, 25-1-99, 29-1-99, 9-2-99, 15-2-99 y 18-4- 2000), debiendo negarse, por ello, dicha pretensión, al no ser el recurso de casación una tercera instancia que permita......
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SAP Santa Cruz de Tenerife 508/2008, 30 de Junio de 2008
...como desencadenante de todos los deseos y tendencias que se esconden en lo más profundo del alma humana. El dolo directo ( STS 29 de Enero de 1999 ) existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuenci......
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