STS, 2 de Marzo de 1992
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 3906/1989 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente ha sido representado por la Procuradora Sra. Gavilán Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 17 de Barcelona, instruyó sumario con el número 70 de 1.988, contra Jose Pedro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que, con fecha veinticinco de abril de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado "Se declara probado, que sobre las 18'30 horas del día 16 de Mayo de 1.988, el acusado Jose Pedro , de 38 años, sin antecedentes penales fué detenido en el interior del Bar "La Pilarica", sito en la calle Robador de Barcelona, por miembros de la policía nacional cuando acababa de vender por el precio de
2.000.- pesetas, una papelina de HEROINA, con un peso neto de 0'121 gramos a Felix , el cual la adquiría para su consumo, ocupándose la sustancia vendida y la cantidad percibida, junto con otras 11.500.-pesetas, que el procesado llevaba y que eran producto de anteriores ventas, así como unos trozos de plástico blanco vacíos de la misma clase que el aprehendido al comprador".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Pedro como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales devengadas. Reclámese y ultímese la pieza separada de responsabilidad civil que no resulta incorporada a la causa. Se decrea el comiso de la sustancia y dinero intervenido, dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone le declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra u otras, habiendo permanecido privado de ella durante el espacio temporal que obra en el encabezamiento de esta resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerrecurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos. Primero. Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "hay que estar a la omisión de lo preceptuado en el artículo 410 del mismo texgo legal en lo que se refiere a la obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar en juicio al testigo de cargo Felix y también a la infracción de otros artículos que inciden en esa obligación . El examen de testigos (artículo 701, párrafo 4º), así como el artículo 702 todos ellos de la Ley de Enjuciamiento Criminal, respecto de la obligación de declarar ante los Tribunales". Segundo. "Con referencia al fundamento jurídico sobre quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quede patente que se ha denegado en el acto de la vista oral no se admitió la solicitud de suspensión considerándose denegada la prueba testifical solicitada por el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación asumido como propia por la defensa en el de calificación obrante al folio 8. Por lo tanto ambas partes de conformidad con el artículo 656 del mismo texto legal lo había propuesto en tiempo y forma y la conexión entre ambos articulados alegados es base suficiente para sustentar el presente recurso de casación en cuanto al quebrantaminto de forma".
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para deliberación y fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 19 del actual mes de febrero.
UNICO.- Los dos motivos del recurso se vinculan con una única cuestión, la denegación de suspensión del juicio solicitada por la incomparecencia de un testigo. Por lo tanto ambos motivos se deben tratar conjuntamente.
El recurso debe ser estimado:
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El procesado fue detenido por indicación de otra persona, llamado Felix , quien dijo a la policía, en el momento de su detención a la salida de un bar, que la cantidad de heroína que llevaba consigo (0'121 gramos) la había comprado en el bar La Pilarica "a un individuo de raza negra, el cual utilizaba gafas de vista" (Confr. folio 1 vto.). Este testigo practicó un reconocimiento del recurrente en la policía, ratificado más tarde en el Juzgado de Instrucción (Confr. folio 30).
El Fiscal propuso al testigo en sus conclusiones provisionales y la Defensa hizo suya la propuesta "aun en el caso de que se renunciara a la misma" (Confr. folios 6 vuelto y 8 vuelto).
En el juicio oral comparecieron los policías que practicaron la detención como testigos de la acusación, pero no lo hizo el testigo Felix . La Audiencia denegó el pedido de suspensión del juicio formulada por la Defensa, sosteniendo que "existen elementos suficientes de juicio" y que "no consta nominativamente el testigo en el escrito de calificación provisional". La Defensa formalizó la correspondiente protesta y pretendió exponer el interrogatorio al que pensaba someter al testigo, lo que no le fue admitido por la Audiencia. (Confr. folio 37 del rollo de la Audiencia).
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La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido reiteradamente "que las facultades otorgadas al Tribunal de Instancia por el artículo 746.3º (en su caso art. 801) LECr, sólo se pueden ejercer legítimamente si se deja a salvo el derecho que acuerdan los arts. 6.3.d) CEDH y el art. 24.2 CE" (Confr. entre muchísimas otras STS de 12-7-88 y las allí citadas).
Ciertamente, esta jurisprudencia no exige la automática suspensión del juicio oral cuando un testigo no haya comparecido. Por ello la distinción entre prueba necesaria y prueba pertinente sigue teniendo vigencia en la actualidad, aunque el juicio sobre la necesidad de una prueba no puede tener ya el carácter de discrecional-subjetivo. Por el contrario, se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas por la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 CE en tanto garantiza "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".c) Aplicando estos principios al presente caso es indudable que el recurrente sólo podía controvertir la prueba representada por los policías mediante el interrogatorio del único testigo que lo había inculpado desde el inicio de la investigación. Con éste el procesado y su defensa no habían tenido la oportunidad de un careo, ni tampoco la posibilidad de interrogarlo.
Por otra parte la decisión de la Audiencia de privar al acusado de una prueba decisiva fundándose en un error técnico formal de su defensa, por lo demás subsanable, resulta ser una sanción desproporcionada para aquél. En efecto, la remisión al escrito del Fiscal realizada por el Defensor no impedía al Tribunal a-quo saber de qué testigo quería valerse aquél en el juicio oral. Por lo tanto, si la Defensa hubiera cometido una falta, ésta consistiría simplemente en no haber transcrito en el folio de sus conclusiones provisionales el nombre y los datos del testigo. Deducir de ello que el acusado debe soportar la pérdida de una prueba esencial, constituye una sanción procesal que no guarda la menor proporcionalidad, dado que contradice seriamente la finalidad del derecho de defensa y el principio según el cual los derechos fundamentales deben ser interpretados de la manera más favorable a su vigencia (Confr. entre otras SSTC 34/83; 17/85; 57/85; 32/87; 34/87; 154/87; 158/87; 88/88; 21/89; 119/89; 186/90).
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma interpuesto por Jose Pedro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25 de abril de 1989, en causa seguida a dicho procesado por delito contra la salud pública. En su virtud ordenamos la devolución de la causa al Tribunal a-quo, para que, reponiéndola al inicio del juicio oral, sea sustanciada y terminada de acuerdo a drecho por una Sección de la Audiencia integrada por Magistrados que no hayan tomado parte hasta ahora en la misma. Con declaración de las consta de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...de sentido resolver la pieza de suspensión. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003, 7 de julio de 2003 y 2 de marzo de 1992. Cita, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2003, 14 de mayo de 2002, 24 de mayo de 2002, 5 de diciembre de 2......