STS, 16 de Diciembre de 1997

En el caso examinado, constituye un precedente a tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1994 dictada en el recurso nº 1299/87, y del análisis de dicha sentencia y del expediente administrativo de este recurso, se deducen los siguientes antecedentes:

1. Con fecha 9 de mayo de 1987, la Sala Cuarta de lo

   Contencioso-Administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Madrid dictó sentencia estimando, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Diarios y Revistas S.A., al amparo de la Ley 62/78, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, y declaró que el acuerdo de la Dirección General de Política Interior, excluyendo a la entidad actora de la adjudicación de propaganda institucional para el Referéndum sobre la Alianza Atlántica, es contrario al artículo 14 de la Constitución, dejándolo sin efecto, si bien desestima la pretensión indemnizatoria formulada por la indicada entidad demandante por considerar que, dada la naturaleza especial del procedimiento seguido, no era posible en él pronunciamientos de contenido indemnizatorio, de manera que tales peticiones debían sustanciarse en el proceso contencioso ordinario. Esta sentencia fue confirmada, íntegramente, en apelación, por la antigua Sala Quinta del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de enero de 1988.

2. La misma Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Madrid, con fecha 3 de junio de 1988, dictó sentencia estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativoi nterpuesto por la entidad Diarios y Revistas S.A. (DYRSA), al amparo de la Ley 62/78, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, y declaró que el acuerdo de la Dirección General de Política Interior, en virtud del cual se excluyó a la actora de la adjudicación de la propaganda institucional para las Elecciones Generales de 1986, era contrario al artículo 14 de la Constitución, por lo que se anula, si bien desestima también la pretensión indemnizatoria de la entidad demandante por la misma razón expresada en la sentencia antes referida, cuya sentencia quedó firme, al declarar la Sala Tercera (Sección Segunda) del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de mayo de 1989, mal admitido el recurso de apelación interpuesto por Diarios y Revistas S.A. contra la misma.

En los dos recursos precedentes no se reclamó, sin embargo, cantidad alguna por la denegación tácita de las subvenciones solicitadas en su día en la publicidad institucional habida en el Referéndum de la OTAN, pues el trato desigual experimentado por la parte actora fue examinado, comohemos indicado en sendas demandas al amparo de la Ley de Protección Jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, que fueron estimadas y dichas sentencias estimatorias, sin embargo, no se pronunciaron sobre las indemnizaciones pedidas por tales discriminaciones, y así lo manifiesta claramente la representación procesal de la sociedad actora en la demanda de este recurso al reclamar, en este caso, utilizando la vía procesal de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sobre este punto, ya el Consejo de Estado consideró, certadamente, que en la actual regulación y práctica de la publicidad institucional, puede darse un trato desigual, constitucionalmente prohibido, de manera que, a pesar de la falta de una regulación general de dicha publicidad y pese a que la misma se desarrolle a través de la actuación de agencias contratadas ad hoc, el indicado principio de igualdad ha de presidir y aplicarse a la actividad de publicidad institucional y debe ser, por tanto, respetado por los poderes públicos. Este criterio sostenido por las sentencias de la antigua Sala Quinta de este Tribunal Supremo, de 8 de julio de 1987 y 14 de enero de 1988, que, al resolver sobre la negativa a insertar publicidad institucional en determinados diarios, declararon que, no obstante la falta de concreta regulación legal, el artículo 53.1 de la vigente Constitución obliga a los poderes públicos a dispensar una igualdad por el artículo 14 de la propia Constitución que proscribe cualquier discriminación por razón de opinión o de características y circunstancias personales, salvo que hubiese causas justificadoras suficientes, razonables e imparciales.

En este supuesto fue interpuesto recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de DIARIOS Y REVISTAS, S.A. ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Primera de dicha Sala, por sentencia de 12 de diciembre de 1992, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha representación procesal y declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del acto administrativo consistente en la negativa a insertar en el diario El Alcazar la publicidad institucional sobre el referendum de la OTAN y en consecuencia, condenó a la Administración del Estado a indemnizar a la parte demandante en la cantidad de doce millones de pesetas, con sus intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la Abogacía del Estado, a lo que se opone la representación procesal de DIARIOS Y REVISTAS, S.A.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 1997.

El único motivo de casación interpuesto por el Abogado del Estado se fundamenta en que la sentencia recurrida infringe el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública recogida en multitud de sentencias, en relación con el artículo 1.214 del Código Civil, sobre prueba de las obligaciones. Este motivo se invoca al amparo del párrafo cuarto del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa y entiende la Abogacía del Estado que procede estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida.

Con carácter previo al examen de la cuestión, procede señalar que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

1. El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

2. En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

4. Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

1. Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

2. No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

3. La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

4. Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Centrado así el objeto de la reclamación formulada al amparo del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, regulado básicamente por los citados artículos 106.2 de la Constitución 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 121 y 122 de la Ley de Expropiación forzosa y concordantes de su Reglamento, hemos de plantearnos, en primer lugar, el respeto a los hechos de los que se hace derivar dicha responsabilidad en la sentencia recurrida, para,ulteriormente, declarar si, como consecuencia de ellos, la Administración demandada ha incurrido en responsabilidad patrimonial que le obligue a reparar el daño causado o a indemnizar los perjuicios.

Los hechos se concretan tanto en la reclamación administrativa previa cuanto después en la demanda en que, en el año 1986 se denegaron a la sociedad demandante, para su inclusión en el periódico diario que editaba, los anuncios que genera la Administración Pública en toda su gama de Organos, Instituciones y Empresas, es decir la llamada publicidad institucional del referendum de la OTAN, que se entregó a los demás diarios editados en la capital y con distribución en todo el territorio del Estado, alguno de menor tirada que el editado por la actora.

Como hemos declarado en nuestras sentencias de 10 de mayo de 1993 (recurso de apelación 9171/90) y de 4 de diciembre de 1993 (recurso de apelación 11726/90) el ejercicio de las acciones dimanantes de responsabilidad patrimonial de la Administración no puede quedar condicionado, ni menos obstaculizado, por el silencio de la Administración (Sentencias de este mismo Tribunal de 15 de octubre de 1990 - Aranzadi 8126-, 6 de noviembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 y 9 de marzo de 1992).

Es necesario determinar el requisito de que, efectivamente, se haya producido una lesión, en el sentido técnico- jurídico del término, porque si bien toda lesión es integrante de un daño y perjuicio no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión, dentro del marco de los arts. 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

Esa antijuricidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril, 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989, entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público.

La antijuricidad y la ilicitud debe existir siempre, sin que con ello se haga referencia a si la responsabilidad ha de ser subjetiva u objetiva, pues ésto es otro tema, el de la concurrencia o no de culpa, por lo que si la ley, faculta a la Administración para actuar de la manera en que lo ha hecho, no existe la obligación de indemnizar y no hay antijuricidad e ilicitud, pues concurre una causa que la excluye y un derecho que ampara el actuar administrativo, generando la obligación jurídica de soportar el daño y perjuicio por parte del recurrente, lo que no sucede en el caso examinado en el que el perjuicio sufrido reviste los caracteres necesarios para ser considerado como una lesión en el sentido técnico-jurídico pues, concurrían las siguientes circunstancias, apreciadas por la sentencia de instancia y no revisables en vía casacional:

1. Se trata de un perjuicio efectivo negado por la Administración.

2. El perjuicio ha sido patrimonialmente evaluable y determinado por la parte recurrente en el proceso

   contencioso- administrativo.

3. Ha sido un daño antijurídico que se ha originado en una relación de causa a efecto, lo que conduce a reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (así, en Sentencias de 20 de mayo de 1991, 27 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1994, 25 de febrero de 1995, 30 de septiembre de 1995, 4 de octubre de 1995, 2 de marzo de 1996, 26 de octubre de 1996 y 25 de enero de 1997), no existiendo el deber de soportarla.

Al haber, pues, actuado discriminatoriamente la Administración por negar, sin justificación, publicidad institucional al diario editado por la demandante, estamos ante un funcionamiento anormal del servicio público, al que se refieren los artículo 106.2 de la Constitución, 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, que, al producir directamente un perjuicio, evaluable económicamente, sin que haya concurrido fuerza mayor, obliga a la Administración a indemnizarlo, según el citado artículo 106.2 de la Constitución, y los artículos 40.1 y 2 de la indicada Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121.1 y 122.1 de la misma Ley de Expropiación Forzosa, así como la intepretación jurisprudencial de estos preceptos (Sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13 de marzo, 7 de abril y 27 de diciembre de 1989, 19 de enero y 14 de diciembre de 1990, todas pronunciadas por su Sección Primera, 20 de febrero, 6 de marzo, 25 de octubre de 1989 y 9 defebrero de 1991, dictadas por su Sección Tercera, 5 de febrero y 20 de abril de 1991, 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1993, 14 de mayo y 4 de junio de 1994 de esta misma Sección Sexta, y 11 de febrero de 1991 pronunciada por su Sección Séptima).

No parece necesario abundar en razones para justificar que la denegación de publicidad institucional han producido, de forma inmediata, exclusiva y directa, un perjuicio efectivo, susceptible de valoración ecónomica, a la entidad demandante, editora del diario discriminado, por la pérdida de unos ingresos seguros y no meramente contingentes, y, en consecuencia, estamos ante un supuesto de lucro cesante indemnizable, como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, entre otros en sentencias de 16 de julio de 1982 (antigua Sala Cuarta), 24 de marzo de 1983 (antigua Sala Tercera), 23 de febrero de 1988 (antigua Sala Quinta), 20 de febrero de 1989 (Sección Tercera), 15 de octubre de 1990 (Sección Tercera), 9 de marzo de 1992 (Sección Tercera), 14 de mayo de 1993 (Sección Sexta), 22 de mayo de 1993 (Sección Sexta), 18 de octubre de 1993 (Sección Sexta), 22 de enero de 1994 (Sección Sexta) y 29 de enero de 1994 (Sección Sexta).

Desestimado el motivo de casación formulado por la Abogacía del Estado, debemos determinar si ha resultado vulnerada la regla contenida en el artículo 1.214 del Código Civil, según la cual "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone".

En el caso examinado, la entidad demandante en el proceso contencioso-administrativo, ha acreditado la existencia de la obligación mientras que la Administración demandada no ha justificado su extinción por el pago o cumplimiento (artículos 1156 y 1157 del mismo Código Civil), lo que acarrea inexorablemente la condena de dicha Administración al pago de la cantidad reclamada en vía administrativa.

A este respecto, cifró el actor su pretensión indemnizatoria en la cantidad de doce millones de pesetas, más los intereses legales, con apoyo en que la cuantía del resarcimiento debe determinarse atendiendo a un criterio de proporcionalidad, que considere los ingresos recibidos por diarios de tirada semejante al entonces preterido diario EL ALCAZAR, en pago por la publicación de la propaganda institucional y de la relación de Secciones, Mesas y Locales electorales relativos al Referendum sobre la permanencia de España en la OTAN.

Hay que entender acreditado, como reconoce la sentencia recurrida, a la vista de la prueba documental practicada, que, en relación con los diarios de difusión nacional por entonces editados en Madrid, el diario EL ALCAZAR tuvo, en efecto, una media de tirada durante 1985 y comienzos de 1986 superior a la del diario YA, ocupando el cuarto lugar en tirada y en "audiencia" (número de lectores por ejemplar) por detrás de EL PAIS, ABC y DIARIO 16.

Asimismo, la prueba practicada y, en concreto, los informes emitidos por la Intervención Delegada de Hacienda en el Ministerio del Interior, por el Instituto Nacional de Estadística y por la Dirección General de Política Interior permitieron entender como plenamente probado que los diarios de difusión nacional, editados en Madrid, recibieron por la publicación de la propaganda institucional del referendum de la OTAN y de la indicada relación de Secciones, Mesas y Locales electorales las siguientes cantidades totales: EL PAIS, 23.354.240 ptas.; ABC, 15.724.800 ptas.; DIARIO 16, 13.680.800 ptas.; YA, 10.124.800 ptas. Consta, igualmente, que el diario EL ALCAZAR no recibió cantidad alguna, ni siquiera en concepto de pago por haber insertado en sus páginas la prolija lista de Secciones, Mesas y Locales electorales que le fueron facilitadas en cumplimiento de lo que dispone el art. 24.4 de la Ley Orgánica 5/85, de 19 de junio, sobre el Régimen Electoral General.

A la vista de lo que antecede y ante la imposibilidad reconocida por la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1988, de calcular exactamente el quantum indemnizatorio con que se debe resarcir al recurrente, hay que confirmar, al amparo de la libertad ponderada de juicio que asiste a la Sala de instancia, que para la determinación de la indemnización se puede considerar como elemento prudencialmente indicativo, el criterio esgrimido por el actor, a saber: una ratio de proporcionalidad respecto de los ingresos recibidos por diarios de tirada semejante al publicar la propaganda institucional y la relación de Secciones, Mesas y Locales electorales. Este criterio permitió concluir que, en efecto, el diario EL ALCAZAR, por su tirada y por su difusión o "audiencia" (número de lectores por ejemplar) en el momento de la campaña institucional, debió haber ingresado una cantidad superior a la pagada al diario YA e inferior a la obtenida por DIARIO 16 y, en todo caso, muy próxima por exceso o por defecto a los doce millones solicitados.

Ahora bien, al mismo tiempo hay que ponderar, por una parte, que en lo que a lapropaganda institucional se refiere, la publicación no llegó a efectuarse y, por tanto, tampoco se devengaron los gastos inherentes a dicha publicación; por otra parte, también hay que reparar en que se ha acreditado el actuar doloso de la Administración en la producción del daño, lo que hace inexcusable, a la hora de fijar la indemnización, la aplicación del art. 1.107 del Código Civil, que lleva a resarcir todos los daños que conocidamente se deriven, incluso los indirectos. En este sentido, no se puede ignorar, como elemento para la determinación de la indemnización, el perjuicio sufrido por la tesorería de la empresa recurrente al negársele la consabida contratación de publicidad. Al respecto, hay que reconocer que este perjuicio es, sin duda, de difícil evaluación, pero también innegable en su realidad.

Por todo lo dicho, este Tribunal, confirma el criterio de la sentencia recurrida y respetando los hechos probados en la misma, consideró la solicitud de doce millones de pesetas de indemnización como ajustada a Derecho, siendo asimismo procedente la condena a la Administración a pagar los intereses legales, habida cuenta de la naturaleza del acto administrativo generador del perjuicio, consistente en la no contratación, indebida, de publicidad institucional.

Sin entrar en la polémica, puramente académica, de si el abono de los intereses legales de las cantidades, que han de compensar el perjuicio por responsabilidad patrimonial de la Administración, constituye una forma equilibrada de resarcimiento total, al actualizar la deuda, o más bien se trata de una indemnización complementaria por demora en el pago de la cantidad que, como principal, debió satisfacerse en su día a fin de reparar el perjuicio, lo cierto es que la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado, hasta consolidarse como doctrina legal, que la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, lo que no se lograría si el retraso en el cumplimiento de tal obligación no se compensase, bien con la aplicación de un coeficiente actualizador bien con el pago de intereses por demora, pues ambos sistemas propenden precisamente a la consecuencia de una reparación justa y eficaz.

Sea con uno u otro significado, la Administración demandada debe pagar el interés legal de las cantidades exigibles como principal desde que éstas le fueron reclamadas por la perjudicada hasta la notificación de la sentencia, calculado según el interés de demora vigente a la fecha del devengo, contabilizándose año por año conforme al tipo expresado en las leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin perjuicio de los intereses legales que, a su vez, puedan devengarse hasta el completo pago (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1985 de la antigua Sala Cuarta, 15 de octubre de 1990, 24 de febrero de 1992, 9 de marzo de 1992, de la Sección Tercera de la Sala Tercera, y de esta Sección Sexta de la propia Sala Tercera de fechas 14 de mayo de 1993 - recurso 135/90 - fundamento de derecho quinto, 22 de mayo de 1993 - recurso 137/90 - fundamento de derecho quinto, 22 de enero de 1994 - recurso 153/90 - fundamento de derecho cuarto, y 29 de enero de 1994 - recurso 184/90 - fundamento de derecho séptimo).

Los razonamientos precedentes conducen a desestimar el recurso de casación interpuesto y por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente.