STS, 30 de Noviembre de 1996

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 2 de noviembre de 1992, sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >.

La referida sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico quinto: Centro de Documentación Judicial

definitiva, una máquina recreativa o de azar o está funcionando amparada por esa documentación o debe ser destruida; o dicho de otra forma, por ser una máquina clandestina debe ser destruida>>.

Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad demandante FACOMARE se presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra la misma, a lo que dicha Sala accedió mediante providencia de 17 de diciembre de 1992, en la que se mandó emplazar a las partes por treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo para que pudiesen comparecer, al mismo tiempo que se ordenó remitir las actuaciones y el expediente administrativo.

Dentro del término del emplazamiento comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo el Procurador Don Enrique de Antonio Viscor, en nombre y representación de la Asociación Española de Máquinas Recreativas y de Azar, FACOMARE, como recurrente, y el Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, en calidad de recurrido, al mismo tiempo que el mencionado Procurador, en la indicada representación, presentó escrito de interposición del recurso de casación, basándose en cinco motivos: el primero por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al amparo del art. 95, ordinal cuarto, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: Por infracción del principio de legalidad contenido en el art. 9 de la Constitución, párrafos primero y tercero, en relación con el art. 103, párrafo primero, y 97 del mismo cuerpo legal, y del art. 3.f) del R.D. 593/90, infringidos por el concepto de violación por inaplicación, ya que siendo lo cierto que la Orden en que se encuentra el apartado octavo objeto de este recurso se dictó en virtud de la norma de remisión contenida en el artículo 3, apartado

f) del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Real Decreto 593/90, de 27 de abril, sin embargo en lo referente a la exigencia de destrucción de la máquina "creó" una exigencia "ex novo" y "adicional" no contemplada en absoluto en la norma desarrollada, norma que, además, ha sido declarada contraria a derecho; el segundo por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, con base en el art. 95, ordinal cuarto, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; por infracción del sistema de fuentes establecido, conforme al art. 1.6 del Código Civil, y, por ende, del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, infringidos por el concepto de violación por inaplicación, pues declarados nulos los preceptos del Real Decreto 593/90 referentes a la exigencia de la destrucción de las máquinas en Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 21 de abril de 1992 al entenderse que tal exigencia vulnera el derecho de propiedad privada, no cabe mantener dicha exigencia en una norma de desarrollo de aquéllas que han sido declaradas contrarias a derecho, vulnerando al hacerlo la referida doctrina contenida en las citadas Sentencias del Tribunal Supremo, el sistema de fuentes establecido y el derecho a la tutela judicial efectiva; el tercero por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable, con base en el art. 95, ordinal cuarto, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: por infracción del art. 33 de la Constitución Española y de la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, sección sexta, de 14 y 21 de abril de 1992, infringidos por el concepto de violación por inaplicación, pues la imposición de la destrucción de la máquina vulnera el derecho fundamental de la propiedad privada; el cuarto por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, con base en el artículo 95, ordinal cuarto, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: por infracción del art. 103.1 de la Constitución Española, pues carece de toda justificación objetiva y razonable la exigencia de destrucción (desguace y exportación) y el quinto por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con base en el art. 95, ordinal cuarto, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: por infracción del art. 38 de la Constitución, en relación con el art. 53.1 del mismo cuerpo legal, infringido por el concepto de violación por aplicación indebida, pues entiende la Sentencia de la Audiencia Nacional objeto de este recurso que el sector del juego se ha regulado, desde el momento de su liberalización, con una profunda intervención por la administración, añadiendo que en nada incide la Orden impugnada en el contenido esencial del derecho, siendo lo cierto que incide, y muy gravemente, desde un punto de vista material, en el contenido esencial del principio de libertad de empresa, regulando una materia reservada a la Ley, terminando con la siguiente súplica: >.QUINTO.- Admitido a trámite el expresado recurso de casación por todos los motivos invocados, se mandó, por providencia de 3 de junio de 1993, entregar copia del mismo al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, pudiese formalizar por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 9 de julio de 1993, aduciendo que el apartado octavo de la Orden impugnada no impone la destrucción de la máquina de juego sino que requiere que se aporte documento que justifique cualquiera de las situaciones que se mencionan (exportación, destrucción o desguace), que habrá de decidir libremente el empresario titular de la máquina, ya que la destrucción es una posibilidad entre otras, que, de producirse, habrá de ser debidamente acreditada, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación por no ser procedente ninguno de los motivos invocados, confirmando íntegramente la sentencia recurrida y la disposición impugnada con imposición de las costas a la recurrente.

Evacuado el traslado para formalizar la oposición por el Abogado del Estado, quedó el recurso de casación pendiente de señalamiento para deliberación y fallo, a cuyo fin se fijó el día 19 de noviembre de 1996, en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

En el primero de los motivos de casación aducidos por la representación procesal de la Asociación recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se invocan, como infringidos por la Sala de instancia los artículos 9.1º y 3º, 103, párrafo primero, y 97 de la Constitución, en relación con el artículo 3, apartado f), del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 593/90, de 27 de abril, por considerar ajustado a derecho el apartado octavo de la Orden del Ministerio del Interior de 25 de julio de 1990 (B.O.E. de 27 de julio de 1990), a pesar de que en éste se introduce una exigencia "ex novo" y adicional no contemplada en el aludido Reglamento, aprobado por Real Decreto 593/90, de 27 de abril.

Tal cuestión ya fue examinada por la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, llegando a la conclusión de que con el precepto impugnado de la aludida Orden ministerial no se hizo sino un desarrollo pormenorizado y de detalle del mencionado Reglamento de acuerdo con la propia lógica y naturaleza de las instituciones establecidas por éste sin incurrir en arbitrariedad.

Efectivamente, el apartado octava de la Orden del Ministerio del Interior, de 25 de julio de 1990, se ha limitado a fijar los requisitos para obtener el alta y baja definitiva de las máquinas recreativas y de azar sin alterar ni modificar la regulación contenida en el Reglamento, aprobado por Real Decreto 593/1990, de 27 de abril, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3, f) de dicho Reglamento, que delegaba en el Ministerio del Interior la facultad de dictar disposiciones de desarrollo de aquél, sin que tal Orden Ministerial imponga la destrucción de la máquina recreativa para solicitar la baja definitiva de la misma, sino que se limita a exigir que, para tramitarla, se aporte el documento acreditativo de la exportación, de la destrucción o del desguace de la máquina que cause baja, con lo que se limita a exigir el acreditamiento de que la máquina no puede funcionar por cualquiera de las causas o situaciones mencionadas, y, en consecuencia, tal requisito procedimental no modifica ni altera sustancialmente el Reglamento aludido ni, por consiguiente, infringe los citados preceptos de la Constitución, que garantizan el principio de legalidad y de jerarquía normativa en la actuación administrativa.

Tampoco la Sala de instancia, al así razonar, se aparta de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las Sentencias de 25 de enero de 1982 y 14 de abril de 1992, pues, como se declara en el fundamento jurídico quinto de esta última, el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, puede deferir al Ministerio correspondiente puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias, razón por la que esta última Sentencia precisamente declaró ajustado a Derecho el apartado f) del artículo 3 del Reglamento de 27 de abril de 1990, aprobado por el citado Real Decreto 593/90.

Al articular este primer motivo de casación, la representación procesal de la Asociación recurrente confunde el supuesto, al que alude, de cese temporal en la explotación de la máquina recreativa, que no está contemplado por la disposición contenida en el apartado octavo de la mencionada Orden del Ministerio del Interior, con la solicitud de baja definitiva, a la que se refiere dicho precepto, sin que el contenido de éste interfiera lo establecido por los artículos 48.5 y 49 del tantas veces citado Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de 1990, razones que, unidas a las anteriores, obligan a desestimar este primer motivo de casación.

Los motivos segundo, tercero y cuarto, articulados por la representación procesal de la Asociación recurrente al amparo de lo dispuesto por el artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, tienen idéntico fundamento, al aducir que la Sala de instancia resolvió en contra de lo resuelto por las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, de fechas 14 y 21 de abril de 1992, que declararon nulos los preceptos del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 593/90, de 27 de abril, que exigían la destrucción de las máquinas en determinados supuestos y, concretamente, el párrafo final del artículos 23.5 y el inciso final del artículo 51.3, aunque en el motivo segundo se alegue que, al actuar así, la Sala de instancia ha vulnerado también el sistema de frentes establecido por el artículo 1.6 del Código civil y, por consiguiente, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, en el tercero, se invoque además la infracción del artículo 33 de la Constitución y en el cuarto se reitere la infracción, ya aludida en el primero, del artículo 103.1 de la propia Constitución.

Lo cierto es que los tres motivos de casación indicados se basan en la infracción, cometida por la Sala de instancia en la sentencia recurrida, de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, que, al conocer de sendas impugnaciones directas del referido Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 593/90, de 27 de abril, declaró, en sus Sentencias de 14 y 21 de abril de 1992 y 15 de junio de 1993, que los preceptos contenidos en el párrafo final del artículos 23.5 y en el inciso final del artículo 51.3, que imponían la destrucción de las máquinas, constituían >, por lo que fueron anulados por ser contrarios a Derecho.

No cabe duda que la Sala de instancia, al declarar ajustado a derecho el precepto impugnado de la Orden del Ministerio del Interior de 25 de julio de 1990, que desarrolla el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, parte de la legalidad de los preceptos de este Reglamento, que, según acabamos de exponer, esta Sala del Tribunal Supremo declaró nulos por ser contrarios a derecho en las indicadas sentencias y, además, considera también que el apartado octavo de la indicada Orden Ministerial impone la destrucción de la máquina, cuya baja definitiva se solicite, al expresar, en el antes transcrito fundamento jurídico quinto de su sentencia, que >.

Es evidente que esta tesis, expuesta en la sentencia recurrida como fundamento de la decisión de la Sala de instancia, es contraria a la referida Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, por lo que con ello no sólo se infringe el sistema de frentes establecido por el artículo 1.6 del Código civil sino también los demás preceptos constitucionales invocados en los motivos de casación segundo, tercero y cuarto, ya que, en las aludidas Sentencias, esta Sala del Tribunal Supremo declaró que la destrucción de las máquinas, impuesta por los preceptos del Reglamento declarados nulos, constituye un ataque frontal al derecho fundamental de la propiedad privada, por lo que anuló tales preceptos al ser contrarios a derecho, cuya decisión debió ser acatada por la Sala de instancia al resolver, ya que la sentencia recurrida se pronunció siete meses después de haberse dictado las dos primeras Sentencias por esta Sala anulando los indicados preceptos del Reglamento, que imponían la destrucción de las máquinas, lo que obliga a estimar los expresados motivos de casación segundo, tercero y cuarto y, con anulación de la sentencia recurrida, debemos, conforme a lo dispuesto por el artículo 102.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, si bien antes hemos de examinar el último de los motivos de casación invocados.

El quinto y último motivo de casación, esgrimido por el representante procesal de la Asociación recurrente, se basa, al amparo también del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 38 y 53.1 de la Constitución, al considerar la Sala de instancia ajustada a derecho la disposición de la Orden Ministerial impugnada, a pesar de que ésta atenta contra el principio de libertad de empresa, cuya regulación queda reservada a la ley.

A esta cuestión dio cumplida respuesta la sentencia recurrida en el fundamento jurídico octavo, pero, abundando en argumentos justificativos de la desestimación de este motivo de casación, hemos de señalar que la exigencia de determinados requisitos para tramitar y conceder la baja definitiva de una máquina recreativa, cual es el contenido de la disposición impugnada, para nada afecta a la libertad de empresa, pues no se trata sino de un control administrativo de determinada actividad, impuesto por razones de policía y así, como hemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de 23 de noviembre de 1994 (recurso de apelación 7571/90), 13 de julio de 1996 (recurso de casación 2783/93) y 25 de noviembre de 1996 (recurso de casación 1063/93), siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en la Sentencia del Plenode 9 de julio de 1993, el propio artículo 38 de la Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a las exigencias de la economía general y de la planificación, de manera que la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por reglas que ordenan la economía de mercado, entre ellas las que tutelan los derechos de los consumidores u ordenan un sector como el de los juegos de azar, en el que las potestades administrativas de intervención y control están sobradamente justificadas por los intereses que en el mismo subyacen.

Entrando ya a conocer de la cuestión planteada por la Asociación recurrente en su demanda, al ser procedente anular la sentencia recurrida por las razones expuestas, debemos analizar si el apartado octavo de la Orden del Ministerio del Interior de 25 de julio de 1990, por la que se desarrolla el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 593/1990, de 27 de abril, no es ajustado a derecho por obligar a la destrucción de la máquina recreativa al solicitarse la baja definitiva de la misma.

Como ya apuntamos en el fundamento jurídico primero, al estudiar el primero de los motivos de casación invocados, el aludido apartado de la indicada Orden Ministerial no impone la destrucción de la máquina recreativa, por lo que la premisa sobre la que se sustenta el recurso contencioso-administrativo deducido es inexacta y, por consiguiente, no son certeras ni válidas las conclusiones que pretende deducir la demandante en orden a la ilegalidad de la disposición impugnada.

En esta disposición combatida sólo se establece la necesidad de aportar, para tramitar la baja definitiva de la máquina recreativa, un documento que acredite la exportación, la destrucción o el desguace de la máquina, cuya baja definitiva se pide, situaciones todas ellas evidenciadoras de que la máquina no está ni puede estar en funcionamiento, sin que tal precepto obligue en absoluto a la destrucción de dicha máquina. Sólo si ésta hubiese sido la opción elegida por el empresario o titular de la misma, deberá acreditarlo en la forma que se establece, pero no impone en absoluto la destrucción, ya que el titular de la misma puede exportarla o bien desguazarla, con lo que se evita igualmente el posible funcionamiento de una máquina, cuya baja definitiva se solicite de la Administración.

La exigencia documental impuesta por el precepto impugnado, según lo expuesto al examinar cada uno de los motivos de casación aducidos, ni es contraria a lo dispuesto en el Reglamento que desarrolla ni lo altera o modifica sustancialmente, ni tampoco vulnera el derecho de propiedad o el de libertad de empresa, sino que constituye un mero requisito procedimental para la obtención de la baja definitiva de la máquina, cuya exigencia es lógica y razonable en el legítimo uso por parte de la Administración de sus facultades de policía en la ordenación del sector del juego, para evitar que las máquinas, cuya baja definitiva se ha solicitado y concedido, puedan continuar en funcionamiento clandestinamente, razones que obligan a desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo deducido en su día por la Asociación Española de Máquinas Recreativas y de Azar (FACOMARE) contra el apartado octavo de la Orden del Ministerio del Interior, de 25 de julio de 1990, por la que se desarrolla el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 593/1990, de 27 de abril.

Al ser estimables tres de los motivos de casación aducidos, debemos declarar que ha lugar al recurso de casación, por lo que cada parte habrá de satisfacer sus propias costas procesales, como establece el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, e igualmente, según este mismo precepto, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes litigantes, no procede hace expresa condena respecto de las costas causadas en la instancia, como establece el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aunque el recurso contencioso-administrativo interpuesto deba ser íntegramente desestimado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley Jurisdiccional.