STS, 3 de Enero de 1996

Por la representación procesal del Colegio Nacional de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local se interpuso ante este Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo contra las disposiciones mencionadas, que fue admitido por la Sala motivando la publicación en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la entidad actora por veinte días para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que expuso como HECHOS cuantos estimó oportunos en orden al recurso planteado y alegó los FUNDAMENTOS DE DERECHO que consideró de aplicación, para terminar suplicando a la Sala "plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 99.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, en la redacción dada por la Ley 10/1.993, de 21 de abril, por conculcar el artículo 23 C.E., y estar vinculada necesariamente la decisión en el proceso contencioso-administrativo a la validez de la norma legal; y que, en su día, dicte sentencia declarando la nulidad de las normas reglamentarias impugnadas en el presente recurso, de conformidad con la sentencia que dicte respecto de la Ley, el Tribunal Constitucional; o, subsidiariamente, para el caso de que ese Alto Tribunal se pronuncie en favor de la constitucionalidad de la Ley, declare la nulidad de los artículos 26 a 28 y la Disposición Adicional tercera del Real Decreto 731/1.993 y los concordantes preceptos de la Orden Ministerial de 7 de julio de 1.993.".

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que después de alegar cuanto estimó procedente al caso debatido, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y, subsidiariamente, desestimándolo y confirmando la legalidad de las disposiciones recurridas.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se concedió a las partes el plazo de quince días para trámite de conclusiones que evacuaron presentando sendos escritos reiterando los suplicos de la demanda y contestación.CUARTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 20 de diciembre de 1.995, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La representación procesal del Colegio Nacional de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local, interpone ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 731/1.993, de 14 de mayo, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, así como contra la Orden del Ministerio para las Administraciones Públicas de 7 de julio de 1.993, por la que se dictan normas de aplicación en relación con la provisión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

Opone el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso, con arreglo al artículo 82.c) de la Ley Jurisdiccional, al haber sido derogados el Real Decreto y la Orden impugnados por el Real Decreto 1.732/1.994, de 29 de julio, y por la Orden de 10 de agosto de 1.994, respectivamente.

La alegación no puede ser estimada, pues el hecho de que las disposiciones impugnadas hayan sido derogadas no priva de objeto al presente recurso, en el que lo que se cuestiona no es la vigencia de tales disposiciones, sino su validez, de suerte que, de prosperar el recurso, serían expulsadas del ordenamiento jurídico desde su nacimiento, con independencia de que se encuentren o no en vigor cuando se declarara su nulidad.

El Real Decreto impugnado encuentra cobertura en la Ley 10/1.993, de 21 de abril, de modificación del régimen de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que en su disposición final primera atribuye a la Administración del Estado la facultad de dictar normas básicas para la provisión de dichos puestos de trabajo. A su vez, el Real Decreto autoriza en su disposición final segunda al Ministro para las Administraciones Públicas para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de lo dispuesto en el mismo, lo que se verifica en la Orden que así mismo se impugna.

Después de la modificación introducida por la citada Ley 10/1.993, el artículo 99 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, dispone, por lo que aquí interesa, en su apartado 2 lo siguiente:

"Excepcionalmente, podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, los puestos a ellos reservados que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo. Dicho sistema sólo podrá adoptarse, en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que asuman, respecto de los puestos en Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares, Ayuntamientos, capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de municipios con población superior a cien mil habitantes, siempre que tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.".

"Cuando se trate de puestos de intervención o tesorería, además de los requisitos anteriores, la cuantía mínima del presupuesto ordinario de la Corporación habrá de ser superior a tres mil millones de pesetas. A los funcionarios cesados en los mismos se les garantizará un puesto de trabajo de su subescala y categoría en la Corporación, que deberá figurar en su relación de puestos de trabajo.".

"Las bases de la convocatoria para cubrir estos puestos serán aprobadas por el Pleno de la Corporación y contendrán la denominación y requisitos indispensables para desempeñarlos.".

"La convocatoria, que se realizará con los requisitos de publicidad de los concursos, y la resolución, previa constatación de la concurrencia de los requisitos exigidos en la convocatoria, corresponden al Presidente de la Corporación, quién dará cuenta de esta última al Pleno de la misma.".

Contienen las alegaciones de la demanda cuatro apartados con los siguientes epígrafes: "1.- Funciones reservadas a los funcionarios locales con habilitación nacional y sistema normal de provisión de estos puestos de trabajo"; "2.- El sistema de provisión de puestos de trabajo por libre designación debe sujetarse a los principios de mérito y capacidad"; "3.- Planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 99.2 de la Ley Local, en la redacción dada por la Ley 10/1.993, de 21 de abril"; y "4.-Extralimitación de la norma reglamentaria en relación con la Ley que desarrolla.".En el primero de estos apartados se hace referencia a que la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local atribuye a los funcionarios locales con habilitación nacional el desempeño de las funciones de "fe pública y asesoramiento legal preceptivo" y de "control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación" (artículo 92.3), señalando la parte actora que "es lógico que el desempeño de estas funciones..... se revista de las medidas precisas

"para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función "(artículo 92.2, in fine, L.R.B.R.L.)", y que "el sistema se cierra con la adscripción a los puestos de trabajo de estos funcionarios con habilitación nacional" estableciendo la Ley "el concurso de méritos como sistema normal y general de provisión de puestos de trabajo, concurso que "como señalaba la S.T.C. 193/1.987, de 9 de diciembre, debe resolverse "de acuerdo con un criterio estrictamente técnico, valorando exclusivamente el mérito y la capacidad del aspirante a la plaza de que se trate, conforme establece el artículo 103.3 de la Constitución.". Es por ello que sea el Pleno de cada Corporación local quién deba aprobar las Bases de la convocatoria de los concursos.....", de forma que "es así como quedan

salvaguardados los principios de autonomía local y de que, en los concursos, se valore exclusivamente el mérito y la capacidad del aspirante a la plaza de que se trate, conforme establece el artículo 103.3 de C.E. Valoración que a su vez se efectúa por un Tribunal, de composición mayoritariamente técnica, nombrado por la Corporación (artículo 20.1 Real Decreto 731/93).".

En el segundo de los apartados enunciados se alega que, como consecuencia de la nueva redacción que ha dado la Ley 10/1.993, de 21 de abril, al artículo 99.2 de la L.R.B.R.L., las funciones asignadas a los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, vinculadas, por la Ley, a la "mejor garantía de objetividad, imparcialidad e independencia", se ven ahora gravemente comprometidas por la forma de acceso al puesto de trabajo y por la inestabilidad en el mismo, pues, entiende la parte actora, que toda designación que se separe del mandato constitucional de selección atendiendo rigurosamente a los principios de mérito y capacidad, considerados objetivamente, y toda falta de seguridad en la estabilidad en el cargo, menoscaba esas necesarias garantías en el ejercicio de las funciones públicas. Continua exponiéndose en la demanda que es cierto que las imprecisiones de la Ley podían haberse concretado en el Real Decreto impugnado, pero no ha sido así; que tampoco la Orden de 7 de julio de 1.993 contiene precisión alguna al respecto, limitándose a remitirse a lo dispuesto en la Ley; que esta simple remisión de la norma reglamentaria a la Ley supone una infracción de la función asignada al Reglamento de concreción de la norma que desarrolla y que establecido en la Ley el sistema de provisión de determinados puestos de trabajo por libre designación, las normas reglamentarias impugnadas deberían haber concretado como debía articularse el sistema de libre designación con los principios constitucionales de mérito y capacidad; que los méritos alegados por los candidatos no son ponderados por un Tribunal técnico y de acuerdo con criterios objetivos, sino que la designación se atribuye al Presidente de la Corporación "previa constatación de la concurrencia de los requisitos exigidos" (la habilitación nacional), sin referencia alguna a los criterios tomados en consideración para la designación a la vista de los méritos alegados, extrayéndose de todo ello la conclusión de que la norma reglamentaria vulnera -al no regularloslos principios de mérito y capacidad exigibles también en el sistema de libre designación, aparte de que es difícil entender como un órgano de naturaleza eminentemente política como es el Presidente de la Corporación pueda valorar tales principios, de contenido fundamentalmente técnico.

En el tercer apartado de sus alegaciones el Colegio demandante expone las razones por las que, a su juicio, procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 99.2 de la L.R.B.R.L., en la redacción dada por la Ley 10/1.993, de 21 de abril, que sirve de base a las normas reglamentarias impugnadas, aduciendo, a tal efecto, que carece de justificación la discriminación que esta Ley ha introducido en la redacción del citado precepto, respecto de determinadas Corporaciones, admitiendo que en ellas los funcionarios con habilitación nacional sean nombrados y removidos libremente por la sola voluntad del Presidente de la Corporación, pues el carácter directivo de las funciones o la especial responsabilidad que asumen los correspondientes funcionarios es predicable de las funciones a ellos reservadas en todas las Entidades locales, siendo, precisamente, la naturaleza de estas funciones lo que justifica la reserva al Estado de su selección y de la regulación del sistema de provisión de puestos de trabajo y lo que impide también admitir que la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función quede empañada por la libre designación y remoción del funcionario; que tampoco el cese de estos funcionarios se reviste de las debidas garantías, pues la Ley se limita a señalar únicamente que "a los funcionarios cesados en los mismos se les garantizará un puesto de trabajo de su subescala y categoría en la Corporación" con lo que, también, desde este punto de vista se produce un acceso a este segundo puesto por sistema ajeno al "mérito y capacidad"; que, además, y desde otra perspectiva, hay que hacer hincapié en que las especiales características de las funciones reservadas por la Ley a los funcionarios con habilitación nacional impiden la aplicación a estos del sistema de provisión basado exclusivamente en la confianza, pues en la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, la libre provisión queda limitada a los puestos de Subdirector General, Delegados y Directores Regionales o Provinciales y Secretarías de Altos Cargos(artículo 20.1.b), pero este sistema es incompatible con el acceso a puestos de trabajo a cuyos responsables la Ley ha asignado funciones cuyo desempeño puede entrar en conflicto con el de las Autoridades a quienes la misma Ley asigna ahora su libre nombramiento y remoción, consideraciones todas ellas que llevan a la parte actora a solicitar el planteamiento de la indicada cuestión de inconstitucionalidad por entender que el artículo 99.2 de la Ley 7/1.985, modificada por la Ley 10/1.993, lesiona los artículos 14 y 23 de la Constitución.

Por último, en el cuarto de los apartados de la demanda a los que nos veníamos refiriendo, se afirma que la norma reglamentaria impugnada se ha extralimitado en relación con la Ley que desarrolla, pues si bien la L.R.B.R.L. admite en el artículo 92.4 que "la responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación podrá ser atribuida a miembros de la Corporación a funcionarios sin habilitación de carácter nacional, en aquellos supuestos excepcionales en que así se determine por la legislación del Estado", la excepción prevista legalmente fue concretada por el Real Decreto 1.174/1.987, de 18 de septiembre, en el sentido de admitir el desempeño del puesto de Tesorería, bien por funcionario, bien por corporativo, en aquellas Corporaciones de población inferior a 20.000 habitantes, regulación reglamentaria que fue considerada ajustada a Derecho por la sentencia de este Tribunal de 4 de diciembre de 1.990 al no existir una atribución generalizada de la función a quienes no tienen habilitación nacional, sino que "aparece referida a supuestos excepcionales", a cuyos supuestos se limita la remisión legislativa a la acción reglamentaria del Gobierno, sin embargo, continua la parte actora, el Real Decreto impugnado, que, en principio, sigue esta misma línea en su artículo 2º.f), "sin justificación alguna, y rompiendo el propio esquema diseñado" establece en su Disposición adicional tercera que "Excepcionalmente, a petición fundada de las Corporaciones locales de municipios con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas cuya Secretaría esté clasificada en clase primera, la Dirección General de la Función Pública podrá autorizar el desempeño del puesto de tesorería por funcionario de la Corporación debidamente cualificado", lo que, a juicio del Colegio demandante, supone una extralimitación de la habilitación legal, pues habiendo entendido la norma reglamentaria que "en las poblaciones de más de 20.000 habitantes deben desempeñarse las funciones de Secretaría, intervención y tesorería por funcionarios con habilitación nacional (artículo 2 del Real Decreto 731/93), no puede extenderse la excepcionalidad también a este tipo de Corporaciones locales, sin desbordar el propio concepto jurídico indeterminado de la excepcionalidad.". Por otra parte, añade el actor, no es admisible que la determinación del supuesto excepcional se encomiende a la Dirección General de la Función Pública, sin otro requisito que la población del municipio y la cifra del su presupuesto, pues ello supone que tal determinación se efectúa por acto administrativo concreto y singular, lo que resulta contrario a la remisión de la Ley en favor del Reglamento.

Comenzando por la pretensión de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 99.2 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril, según la redacción dada por la Ley 10/1.993, de 21 de abril, y aunque lo que se cuestiona en este proceso no es el sistema de libre designación y cese en determinados puestos de trabajo, sino su aplicación a los puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, convendrá recordar que este Tribunal Supremo no ha puesto en duda en ningún momento la constitucionalidad de dicho sistema, previsto en el artículo 20.1.b) y e) de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, y que por ser base del régimen estatutario de los funcionarios públicos es aplicable al personal de todas las Administraciones Públicas, pudiendo citarse en este sentido, entre otras, las sentencias de 26 de mayo de 1.989, 26 de febrero de 1.992 y 29 de mayo de 1.995.

Dicho esto, debe aclararse que no fue la Ley 10/1.993, sino la Ley 31/1.991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.992, la que al modificar en su disposición adicional octava el entonces apartado 1 del artículo 99 de la Ley 7/1.985, estableció, con carácter excepcional, el sistema de libre designación en la provisión de las plazas correspondientes a funcionarios de Administración Local con habilitación nacional. La posterior reforma introducida en dicho artículo por la Ley 10/1.993 ha respondido, según se expresa en su Exposición de Motivos, a la "necesidad de enmarcar el sistema de libre designación establecido dentro de los limites y garantías exigidos por las peculiaridades de la Administración Local.".

Pues bien, la argumentación de la demanda no logra demostrar que la redacción dada por la Ley 10/1.993 al artículo 99.2 de la Ley 7/1.985 vulnere los artículos 14 y 23 de la Constitución, pues, por lo que se refiere a la alegada discriminación de determinadas Corporaciones por admitirse que en ellas puedan ser nombrados y removidos libremente los funcionarios con habilitación nacional, no es posible afirmar que ello suponga una desigualdad injustificada, ya que para establecer la posibilidad del sistema de libre designación, la Ley no sólo ha tenido en cuenta el carácter directivo de la función, sino también la especial responsabilidad que no cabe duda es más acentuada en las Corporaciones locales de mayor importancia administrativa o con población superior a cien mil habitantes o en las que, además, el presupuesto ordinario excede de tres mil millones de pesetas.Y en cuanto a la pretendida vulneración del artículo 23 de la Constitución, bastará con recordar que, según reiterada jurisprudencia constitucional (Cfr S.T.C. 192/1.991), el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos y los principios de mérito y capacidad no se proyectan con la misma intensidad cuando se trata de la provisión de puestos de trabajo, puesto que tales derechos y principios ya fueron respetados en el momento de acceso a la función pública, por lo que pueden tenerse en cuenta para la provisión de puestos otros criterios distintos en atención a una mayor eficacia en la organización de los servicios, doctrina esta que permite rechazar igualmente la objeción que en la demanda se hace a la garantía de un puesto de su subescala y categoría en la Corporación para el funcionario libremente cesado, que contienen tanto la Ley como el Reglamento.

En el presente caso, el legislador ha optado, para supuestos excepcionales, por el sistema de libre designación para la provisión de determinados puestos de trabajo de funcionarios de Administración Local con habilitación nacional, fijando para ello unos criterios generales como son los del volúmen de población o la importancia administrativa o presupuestaria de la Corporación, así como determinado nivel de los puestos a cubrir, criterios que son perfectamente razonables.

Por lo demás, el sistema de libre designación supone por definición la ausencia de un Tribunal o Comisión Técnica, pues la discrecionalidad técnica que ostentan dichos Tribunales o Comisiones según reiterada jurisprudencia, corresponde lógicamente en los casos de libre designación a la autoridad a la que se atribuye la competencia para ello.

Tampoco se aprecia incompatibilidad entre el sistema de provisión de puestos mediante libre designación y las características de las funciones atribuidas por la Ley a los funcionarios con habilitación nacional, pues el artículo 20.1.b) de la Ley 30/1.984 no limita la libre designación a los puestos de Subdirector General, Delegados y Directores regionales o provinciales y Secretarías de altos cargos, como el actor deduce de una lectura incompleta del precepto, sino que la extiende también a aquellos otros cargos "de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.". De otro lado, como señala el Abogado del Estado, la eventualidad de un conflicto con la Autoridad que lo designó no puede impedir al funcionario el cumplimiento de su deber, ni el hacerlo así debe determinar su cese, que incurriría en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución. Y ello aparte de que la hipótesis planteada en la demanda habría de hacerse extensiva a todas las Administraciones Públicas.

Descartada la inconstitucionalidad del artículo 99.2 de la Ley 7/1.985, modificado por la Ley 10/1.993, decae la pretendida nulidad de los artículos 26 a 28 del Real Decreto 731/1.993, de 14 de mayo, por cuanto se ajustan fielmente a dicha norma legal, como viene a reconocer la propia parte actora al invocar como único motivo de impugnación de tales preceptos reglamentarios el de que se limitan a reproducir lo dispuesto en la Ley y no concretan cómo debía articularse el sistema de libre designación con los principios de mérito y capacidad, objeción que no puede prosperar, pues aparte de lo ya expuesto acerca del juego de dichos principios en la provisión de puestos de trabajo, la fiscalización jurisdiccional de disposiciones generales, según tiene declarado la Sala en sentencias de 30 de enero de 1.989, 6 de noviembre de 1.991 y 15 de julio de 1.994, entre otras, debe atender a lo que en las mismas se establezca a fin de comprobar si contraviene normas de superior rango, pero no a lo que se abstengan de regular, lo que por su omisión no cabe juzgar si es o no conforme con ese ordenamiento, omisión que, por otra parte, no se aprecia en el presente caso, dada la completa regulación que la Ley contiene sobre la provisión de puestos por libre designación. Y en cuanto a la impugnación de la Orden de 7 de julio de 1.993, debe rechazarse así mismo, toda vez que se remite sobre la libre designación a lo dispuesto en el Real Decreto.

Por último, tampoco puede aceptarse la supuesta extralimitación legal de la Disposición adicional tercera del Real Decreto impugnado, según la cual "Excepcionalmente, a petición fundada de las Corporaciones Locales de municipios con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a

3.000.000.000 de pesetas, cuya Secretaría esté clasificada en clase primera, la Dirección General de la Función Pública podrá autorizar el desempeño del puesto de tesorería por funcionario de la Corporación debidamente cualificado", pues esta disposición tiene su cobertura legal en el artículo 92.4 de la Ley 7/1.985 en el que se establece: "La responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación podrá ser atribuida a miembros de la Corporación o funcionarios sin habilitación de carácter nacional, en aquellos supuestos excepcionales en que así se determine en la legislación del Estado.".

Nada obsta a la legalidad de la disposición adicional impugnada el hecho de que el propio Reglamento contenga en su artículo 2.f) una concreción de la excepción prevista en la Ley (reproducción de la contenida en el artículo 18.3 y 4 del Real Decreto 1.174/87, cuya legalidad fue declarada por S.T.S. de 4 de diciembre de 1.990), pues ello no agota la posibilidad de prever otro supuesto igualmente excepcional apetición fundada de determinadas Corporaciones locales, al amparo de la misma cobertura legal.

Por lo demás, la excepción no se efectúa por acto administrativo concreto y singular, como se afirma en la demanda, sino que está prevista en la "legislación del Estado", como exige la Ley. Lo que se hace por vía de acto administrativo es dar cumplimiento a la legislación estatal mediante la concesión de la autorización en los casos en que proceda, pero esto no constituye motivo alguno de ilegalidad de la disposición impugnada.

Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contenciosoadministrativo, sin que se aprecien méritos para una especial declaración sobre las costas.