STS 832/1999, 28 de Febrero de 2000

Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 850 ordinal 1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 792.1 de la misma ley al haber denegado la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el acto del juicio oral la diligencia de prueba consistente en la práctica ya admitida por la referida sala mediante auto de 23 de mayo de 1997, no accediendo el Tribunal a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de los testigos propuestos en tiempo y forma.

Por infracción de ley, acogido al art. 849, ordinal 2º de la L.E.Criminal, al haber incurrido en manifiesto error de hecho en la apreciación de las pruebas obrantes en autos.

Por infracción de ley, acogido al art. 849.2º de la L.E.Criminal, invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, acogido al art. 849.1º de la L.E.Criminal, como consecuencia del motivo tercero, con relación de los arts. 430 y el art. 429 nº 3 del Código Penal y 452 bis b)1º del Código Penal vigente en el momento de los hechos (texto refundido Dto 3096/73 de 14 de septiembre) al no concurrir los elementos nucleares que integran los tipos de las citadas infracciones criminales, con lo cual se conculca igualmente, el art. 24.1 de la Constitución, referente al principio de presunción de inocencia.

Por infracción de ley, acogido al art. 849.1º de la L.E.Criminal, y con apoyo en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al infringir y vulnerar el juzgador de instancia el principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución, ya que la actividad probatoria en que se funda el fallo condenatorio (exclusiva versión de la esposa y madre de la presunta víctima) no ha tenido la entidad suficiente para enervar el citado derecho fundamental.

Por infracción de ley, con carácter "ad cautelam", acogido al art. 849.1º de la L.E.Criminal, presuponiendo idealmente como inadmitidos todos los demás motivos, al considerar indebida aplicación del art. 181.1 y el art. 192 y 2 del Código Penal Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, por encontrarnos ante un problema de legalidad y de no retroactividad de normas penales más severas.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 17 de Mayo de 1999. Por auto de prorroga se suspendió el término para dictar sentencia debido a la complejidad de la causa.

La sentencia impugnada absuelve al recurrente de uno de los delitos de abuso sexual por los que se encontraba acusado y le condena por otro delito de la misma naturaleza a la pena de un añoy cuatro meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de seis años. Frente a la misma se interpone recurso por la representación del acusado, articulado en seis motivos, el primero por quebrantamiento de forma, al haberse denegado la práctica de pruebas necesarias para la defensa y que ya habían sido admitidas como pertinentes, el segundo por error de hecho en la valoración de la prueba, el tercero, cuarto y quinto, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y el último por infracción de ley.

Por razones sistemáticas procede analizar en primer lugar los motivos de recurso que denuncian la infracción de derechos fundamentales y concretamente la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, dado que su estimación haría inoperante el análisis de los demás. Si bien la denuncia de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia se desglosa en tres motivos diferenciados, en realidad el planteamiento es único: la condena del acusado no se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y practicada, sinó exclusivamente en un dudoso testimonio referencial que traslada al juicio oral un supuesto testimonio de la víctima, obtenido de modo irregular, extraprocesalmente y sin posibilidad de contradicción.

Constituyendo la única supuesta prueba de cargo respecto de la autoría del acusado la declaración de la víctima, esta prueba ni siquiera se ha llegado a practicar judicialmente, con las mínimas garantías de inmediación, para que pudiese apreciarse su credibilidad por parte del Órgano Jurisdiccional, y de contradicción, para salvaguardar las más elementales garantías de defensa, sino que se incorpora al juicio a través de testimonios referenciales propuestos por la acusación.

Por otra parte la mínima prueba practicada no ha sido valorada racionalmente, pues efectuándose la acusación por dos hechos respecto de los cuales la autoría del acusado se apoya en la misma prueba, insuficiente, el Tribunal acuerda la absolución respecto del segundo fundándose en que ha quedado acreditada la imposibilidad de que se hubiese realizado por el acusado, pero respecto del primero se le condena, con la misma ausencia de prueba de cargo. Con ello se invierte el principio de presunción de inocencia al estimar que el acusado es culpable de aquel hecho por el cual no ha conseguido acreditar su inocencia, es decir que se presume su culpabilidad, salvo prueba en contrario

En relación con la compleja problemática de las garantías del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia en estos supuestos conflictivos en que la única prueba de cargo se fundamenta en las manifestaciones efectuadas desde la acusación, y concretamente cuando se trata de menores, es procedente reproducir las consideraciones ya efectuadas por este Tribunal en supuestos similares, tendentes a hacer compatible la valoración como prueba de cargo de la declaración de la víctima, con la necesaria salvaguardia de los principios fundamentales que caracterizan un sistema democrático de Justicia Penal y específicamente el derecho a la defensa, el derecho a un proceso con las debidas garantías, el principio de contradicción, el principio de igualdad de armas entre acusación y defensa, el principio constitucional de presunción de inocencia o el de interdicción de la indefensión. Siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se invierta la carga de la prueba sustituyéndose el deber de la acusación de probar la culpabilidad por la obligación de la defensa de probar la inocencia, se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso en favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción.

La justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico.

En la sentencia de 22 de abril de 1999, se señala en relación con esta misma cuestión, recordando las sentencias de 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto nuclear de todas las demásgarantías del proceso.

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se incrementa si es la supuesta víctima del delito o su representación legal quien inicia el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta aparentemente con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada por la palabra de quien le acusa. Cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. (S.T.S. 29 de diciembre de 1997, 23 de marzo y 22 de abril de 1999, entre otras).

Es por ello por lo que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo, espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sinó una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 7 de mayo de 1998, etc.).

Los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores y aún más si se producen en el ámbito familiar, merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atenten y a la reforzada tutela que los menores merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso de los hechosdenunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sinó únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a esta Sala, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo. (S.T.S. 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 30 de Septiembre, 29 de Diciembre de 1997, 7 de mayo de 1998, 23 de Marzo y 22 de abril de 1999, entre otras muchas).

Cabe señalar, adicionalmente, que como se deduce de las sentencias 990/95, de 11 de Octubre, 331/96, de 11 de Abril o 430/99, de 23 de Marzo y en la de 22 de abril de 1999, cuando la única base en que se fundamenta la acusación son las manifestaciones de menores, que por su propia fragilidad e inmadurez son lamentablemente influenciables, el móvil de resentimiento, enemistad o interés que pueda afectar a su credibilidad subjetiva no ha de buscarse en el propio menor, sinó en el entorno familiar que haya podido influir sobre su testimonio.

En relación con la credibilidad del testimonio infantil resultan tan inadmisibles las posturas extremas de quiénes piensan que por su inmadurez y sugestionabilidad siempre se debe dudar de sus relatos, como las de quiénes sostienen que en todo caso deben ser creídos, olvidando los factores de riesgo que concurren en este tipo de declaraciones, puestos de manifiesto por los especialistas en psicología del testimonio. Factores de riesgo que se acentúan en los supuestos de rupturas conflictivas de las parejas de sus progenitores, en los supuestos en que los testimonios se refieren a hechos ocurridos en una edad muy temprana, o cuando se relatan hechos supuestamente ocurridos varios años antes sobre la base de unos borrosos recuerdos que pueden ser reales, imaginados o sugeridos.

En el caso actual nos encontramos ante un supuesto peculiar de una menor de cuatro años de edad que padecía enuresis nocturna, lo que le había provocado frecuentes irritaciones en la zona genital. Ante la aparición en dos momentos determinados de erosiones, enrojecimientos, pequeños hematomas y fisuras en dicha zona se plantean como versiones alternativas, la etiología abusiva, por actos de manipulación realizadas por un extraño, o bien la autolesión provocada por las maniobras inconscientes de la menor, rascándose como reacción ante la irritación o prurito propiciado por la enuresis. La Sala sentenciadora, valorando la prueba pericial practicada, estima que las lesiones tienen una etiología abusiva, debiendo señalarse que en este primer aspecto, el de la acreditación de la realización del hecho típico, no cabe apreciar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la Sala sentenciadora apoya su convicción en una prueba de cargo practicada legalmente en su presencia, con las debidas garantías, y aún cuando existan dictámenes contradictorios, al Tribunal de Instancia le compete valorar contrastadamente la prueba pericial y formar su convicción en función de aquellos informes que le ofrezcan mayor credibilidad o fiabilidad.

A otra conclusión ha de llegarse, sin embargo, en cuanto al segundo paso necesario para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia: la acreditación mediante prueba de cargo suficiente, legítimamente practicada y racionalmente valorada, de la intervención del acusado en el hecho. La prueba del delito no constituye más que un primer escalón para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, que da paso al siguiente, la prueba de la autoría.

En el supuesto actual la condena como autor del acusado de apoya exclusivamente como prueba de cargo en la supuesta declaración de la víctima, pero ésta ni ha sido practicada legalmente ni ha sido valorada racionalmente.DECIMO.- En primer lugar ha de señalarse que la Sala sentenciadora prescinde de efectuar la debida valoración de las supuestas declaraciones de la víctima desde la perspectiva de los tres parámetros mínimos de contraste que se han establecido jurisprudencialmente como criterios de racionalidad necesarios para poder fundamentar una condena penal en dicha única prueba, dada la especial naturaleza de la misma. Ni se valora la posible concurrencia de factores relevantes de incredibilidad subjetiva, derivados de la situación de enfrentamiento con el acusado del entorno familiar más inmediato a la menor, que pueda haber influido en sus supuestas manifestaciones; ni se valora la concurrencia o inexistencia de algún tipo de corroboración objetiva, aún de carácter periférico, que pudiese avalar la responsabilidad del acusado, y concretamente el dato relevante de haberse producido lesiones o irritaciones similares en una segunda ocasión que sin embargo la Sala sentenciadora estima que no pudo realizar el acusado, lo que constituye un dato objetivo que no sólo no corrobora, sinó que desvaloriza la credibilidad de la acusación respecto del primer hecho; ni se valora, en fín, la posible existencia de contradicciones o ambigüedades en las supuestas manifestaciones acusatorias, como por el ejemplo el hecho de que en el atestado elaborado por la Central de Policía de Menores de los Mossos D'Esquadra, en el primer momento de las actuaciones cuando todavía no se había producido ninguna intervención más o menos sugerente sobre la menor que pudiese afectar a su testimonio, se hace constar expresamente (folio sexto) que no se procede a efectuar exploración de la menor debido a que la misma manifiesta en todo momento que las heridas se las ha hecho ella rascándose.

El incumplimiento del requisito esencial de valoración expresa de la única prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima en función de los tres parámetros de contraste señalados jurisprudencialmente, determina necesariamente la estimación de los motivos de recurso apoyados en la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues ante tal carencia de la sentencia impugnada ha de convenirse en que no se satisface la mínima garantía exigible para considerar suficiente y hábil este peculiar medio de prueba a fín de desvirtuar por sí solo el citado derecho constitucional.

PRIMERO.- Adicionalmente ha de señalarse que la referida prueba no se ha practicado legalmente, habiéndose incumplido las garantías fundamentales básicas de la inmediación, contradicción e igualdad de armas, por lo que, en realidad, no existe prueba de cargo, en sentido propio, que valorar.

En efecto las supuestas manifestaciones de la víctima, que constituyen la única prueba de cargo sobre la autoría del acusado conforme a la sentencia impugnada, no se han producido en el juicio, sino que se han incorporado al proceso por vía referencial a través de las manifestaciones de testigos o peritos de la acusación, sin las mínimas garantías que proporciona la inmediación y la contradicción. Es más, cabe apreciar que, por razones ignoradas, en ningún momento se ha producido exploración alguna de la víctima con la indispensable garantía de imparcialidad que proporciona la intervención o presencia judicial, ni ante el Tribunal sentenciador ni siquiera durante la instrucción, por lo que nos encontramos ante una supuesta prueba carente de las más elementales garantías.

SEGUNDO.- Es cierto que el interés del menor debe determinar en la actuación jurisdiccional un especial esfuerzo por minimizar el efecto negativo de su participación en el proceso, bien prescindiendo de su declaración cuando ello sea posible por la existencia de otras pruebas de cargo, suficientes por sí mismas, bien adoptando las necesarias medidas para que pueda realizarse en un entorno adecuado, con el respeto proporcionado a su sensibilidad e intimidad. El propio legislador, con buen criterio, ha introducido en la L.E.Criminal, a través de la reforma operada por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, determinadas prevenciones con este fin.

Pero tales razonables prevenciones no autorizan, en absoluto, a prescindir totalmente de los principios de imparcialidad en la obtención de la prueba, inmediación en su valoración, contradicción e igualdad de armas, pues ello conllevaría la anulación de unas garantías esenciales de defensa que constituyen el fruto de siglos de evolución jurídica y se encuentran incorporadas tanto a nuestra Constitución como a los Textos Internacionales de tutela de los derechos fundamentales ratificados por España.

TERCERO.- En el supuesto actual se aprecia una perversa inversión en la relación que en un proceso con todas las garantías debe producirse entre lo jurisdiccional y lo extrajurisdiccional. Mientras el Tribunal sentenciador funda su sentencia condenatoria en las supuestas manifestaciones de una menor que ni ha sido oída durante el juicio ni explorada judicialmente durante la instrucción, el resto de los actores del proceso (los diversos cuerpos policiales intervinientes, los organismos oficiales de asistencia social, los peritos de la acusación pública, los familiares inmediatos que ejercen la acusación particular) reiteran los interrogatorios, más o menos sugerentes o interesados, a la menor, con riesgo de obtener falsas o inexactas respuestas, sin que se otorgue a la defensa la más mínima posibilidad de controlar que la técnica deentrevista utilizada no sea tendenciosa o sugestiva.

Ha de recordarse que este Tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente (sentencias nº 309/95 de 6 de marzo o 443/95, de 22 de marzo), en el sentido de que los dictámenes periciales sobre testimonios pueden constituir un valioso elemento complementario de valoración cuando se realizan sobre una declaración prestada en legal forma, con todas las garantías legales y constitucionales, pero no tienen validez cuando se refieren a la obtención de declaraciones no prestadas, mantenidas, ni ratificadas ante la presencia judicial, es decir a interrogatorios extrajudiciales. Declaración extrajudicial "que no es válida en otros supuestos ni tampoco ha de serlo cuando se trata de una exploración manifestativa de los menores" (Sentencia 443/95). La responsabilidad, en definitiva, del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio, que puede determinar la condena de un inocente, compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes pero sin que pueda delegar dicha función valorativa en quien no ejerce constitucionalmente funciones jurisdiccionales (sentencia nº 309/95), máxime si se efectúa dicha valoración extrajudicial, como lamentablemente sucede con frecuencia, sin realizar el más mínimo contraste con la versión de la otra parte, análisis contradictorio que constituye el elemento nuclear del método jurisdiccional de valoración de la prueba.

CUARTO.- Se aprecia, además, en el caso actual una clara vulneración de los principios de contradicción e igualdad de armas, al haberse impedido a la defensa el acceso pericial a la única fuente directa de prueba, que sólo estuvo a disposición de la acusación, sin posibilidad alguna de contradicción o de control por parte de la defensa. Así, durante la instrucción se denegó judicialmente la participación en los reconocimientos médicos e informes psicológicos de la menor, de las doctoras en pediatría y psicología designadas como peritos por la defensa del imputado (auto de 30 de Septiembre de 1996, folio 242 y siguientes).

Cuando, ya en fase de juicio oral, se obtuvo por la Defensa que el Tribunal acordase la práctica de un nuevo dictámen pericial psicológico por un Perito designado por el SAOS, pero "con intervención de la perito designada por la defensa" (auto de admisión de pruebas de 23 de mayo de 1997, folio 5 y 11 del rollo de la Audiencia), los reconocimientos e informes fueron nuevamente practicados y emitidos por el órgano administrativo citado, pero prescindiendo totalmente de la intervención de la psicóloga designada por la Defensa, pese a la resolución del Tribunal (folios 11 y 70 del rollo de la Audiencia). En definitiva, si bien el deseo de máxima tutela de los intereses de los menores puede explicar el exceso de celo de los servicios públicos de asistencia, incluso desatendiendo las instrucciones jurisdiccionales, lo cierto es que si este Tribunal otorgase validez a una condena fundada en una única prueba de cargo no contrastada judicialmente y obtenida con tan manifiesta falta de imparcialidad y vulneración de las mínimas garantías de defensa, incurriría en la prohibición constitucional de indefensión, establecida de modo contundente en el art. 24.1º de nuestro Texto fundamental.

Por último, y también adicionalmente, ha de señalarse que la sentencia impugnada no responde en la valoración probatoria a una estructura racional de enjuiciamiento que permita excluir la arbitrariedad o la indefensión. En efecto la fundamentación de la sentencia en el plano fáctico invierte el principio de presunción constitucional de inocencia al analizar dos acusaciones similares respecto de las cuales existe la misma ambigüa y referencial prueba de cargo, y acordar la absolución del acusado por aquel de los hechos en el que éste ha podido demostrar cumplidamente su inocencia, mientras que decreta su condena por el otro hecho, en el que la indefinición del momento en que se produjo hace imposible la prueba de la inocencia. Como ya se ha señalado, por ejemplo en la sentencia 1029/97, de 29 de diciembre, el principio constitucional de inocencia impide dicha solución salomónica, pues si la deficiente prueba de cargo común para ambos hechos se ha demostrado claramente como errónea al ser desmentida por otras pruebas en el segundo hecho, ello pone de manifiesto que no es posible fundamentar en la misma prueba una sentencia condenatoria por otro hecho anterior.

Por todo lo cual procede estimar el recurso interpuesto, pues tanto por la ausencia de análisis de la única supuesta prueba de cargo sobre la autoría del acusado desde la perspectiva de su confrontación con los parámetros jurisprudencialmente señalados como necesarios para su efectividad, como por la ausencia de las garantías constitucionales de inmediación, contradicción e imparcialidad en la obtención y práctica de la prueba, y, en fín, por la verificación de la falta de racionalidad y respeto al principio constitucional de presunción de inocencia en el proceso decisional de valoración de la prueba de cargo cuya insuficiencia se ha constatado en el otro hecho objeto de acusación, ha de concluirse que la sentencia impugnada no respeta el principio constitucional de presunción de inocencia.

3. FALLO Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Cesar , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.10ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal, parte recurrida y Audiencia Provincial arriba indicada, devolviéndose a esta última los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil.

Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, incoó diligencias previas 531/96, contra Cesar , de 35 años de edad, hijo de Leonardo y de Carina , natural de Barcelona y vecino de El Vendrell (Tarragona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por la presente causa, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de dicha Capital con fecha 15 de septiembre de 1997 que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente: