STS 756/1999, 4 de Mayo de 1999

El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, incoó procedimiento abreviado con el número 1642 de 1991, contra Pablo y otro y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 26 de Junio de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del conjunto de prueba obrante en autos y practicada en el juicio oral, apreciada en conciencia, se establece comprobado y así se declara que los acusados Pablo y Jose Augusto

, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, llevaron a cabo los siguientes hechos: El acusado Pablo , en su condición de personal laboral destinado en la Delegación Provincial de la Consejeria de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de esta ciudad, se hallaba encargado de la tramitación de los diversos expedientes de transporte, recibiendo por ello la documentación que al efecto presentaban los interesados, y una vez comprobada tal documentación, las remitía a sus superiores.- Entre tales trámites se hallaban los relativos a cursar las solicitudes de las pertinentes tarjetas de transporte, su renovación y transmisión.

Al propio tiempo, el referido acusado, fuera de su horario de trabajo, se puso a trabajar por las tardes, en la Gestoria " DIRECCION000 ", sita en DIRECCION001 de esta ciudad, donde coincidió con el también acusado Jose Augusto , asumiendo el primero la gestión de los asuntos relativos a transportes, al ser notorio en dicho ámbito la condición de Pablo como funcionario de la Consejeria de Transportes.

En ese trance fue cuando los referidos acusados se concertaron para conseguir de modo fraudulento las tarjetas de transportes que les fueron solicitadas por los particulares, a cambio de la pertinente contraprestación económica. Así en fecha no precisada de 1.986, pero en todo caso posterior al mes de Mayo de dicho año, acudieron a tal agencia Lucio y Raúl , en fechas distintas, quienes se interesaron sobre la posibilidad de obtener sendas tarjetas de transporte de la que carecían, sirviendo de intermediario el acusado Jose Augusto , quien tras pactar con ellos el precio a satisfacer, expuso lo acordado con su compinche, Pablo . Este manipulando la documentación de otros transportes que se hallaban en la delegación donde prestaba sus servicios, obtuvo las tarjetas solicitadas por aquellos, que, al recibirlas, abonaron por ello 700.000 pesetas Lucio y 400.000 ptas. Raúl .Así ocurrió con D. Agustín y con D. Ángel . D. Agustín , quien era titular legitimo de la tarjeta de la serie MDCC nº NUM000 desde 1968 y quien había solicitado el cambio de esa tarjeta del vehículo WU.

......... al recientemente adquirido, el Sr. NUM001 . Dicha tarjeta fue traspasada en la forma irregular ya

señalada al acusado Lucio para su camión el G-....-OQ - D. Ángel , era titular legitimo de la Tarjeta MDCC nº NUM002 desde 1.973 amparando el camión GO-......... , y al igual que el anterior había interesado de la

Delegación Provincial de la Consejeria de Transportes su pase a favor de otro camión, el JU......Q , de su

propiedad. Esta tarjeta fue transferida por el acusado Pablo , por el procedimiento, ya referido, a Raúl , para su vehículo ; NE-.....E . No consta que el acusado Jose Augusto conociera el procedimiento usado por

Pablo para obtener esas nuevas tarjetas, aunque si su ilegitimidad.

No queda acreditado que el también acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuviese concertado con los dos acusados anteriores para cometer los hechos citados, ni queda acreditado que los cometiese de modo directo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pablo y Jose Augusto como autores criminalmente responsables de un delito de estafa continuado, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de 4 meses de arresto mayor, y a Pablo , además, de inhabilitación especial por tiempo de 6 años y 1 día, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de dos tercios de costas procesales incluidas las de la acusación particular al haber sido relevante, así como a que indemnicen a Lucio en 700.000 ptas. y a Raúl en 400.000 ptas., devengando estas cantidades el interés del art. 921 de la L.E. Civil, haciéndose reserva expresa de acciones civiles o de otra índole a los perjudicados, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil conclusa conforme a derecho.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Pablo , Jose Augusto y Marco Antonio del delito de falsedad del que se les acusaba, al haberse retirado la acusación por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, absolviendo como absolvemos a Marco Antonio del delito de estafa del que viene siendo acusado, al no quedar acreditada por el rigor exigible la comisión del mismo, todo ello con declaración de 1/3 de costas procesales de oficio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infringidos por aplicación indebida los arts. 528 y 403 del derogado CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. denuncia infringidos los arts. 113, 114 y 116 del CP. de 1973.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., afirma infringidos los arts. 36 y 81 del CP. derogado.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por entender vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, habiéndosela causado indefensión, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.1 de la CE.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. alega indefensión al amparo del art. 24.2 de la CE.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se dice infringido el art. 24.2 de la CE. que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia infringido el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE. Afirma el recurrente que no ha existido prueba de cargo de los hechos constitutivos del delito de estafa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la impugnación de los motivos excepto del tercero que lo apoya, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día diez de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, con asistencia del Letrado recurrente D. Cirilo Pérez, en representación de Pablo , informando. El Ministerio Fiscal dio por reproducido su escrito obrante en autos de fecha 2 de julio de 1.998.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

procederá examinar los motivos del recurso de casación de Pablo por el siguiente orden:

En primer lugar, deberán analizarse los que consisten en quebrantamiento constitucionales que afecten a la redacción de la sentencia, que por su carácter procesal exigen un pronunciamiento previo, y así, se estudiará primero el motivo cuarto, en los extremos del mismo en los que se denuncian la falta de motivación, y seguidamente, el motivo quinto, en que se critica una incongruencia fáctica por exceso, consistente en haber tenido en cuenta en la sentencia datos de hecho a los que no se refieren los escritos de acusación.

En segundo lugar, deberán examinarse los motivos en que se impugnan las conclusiones fácticas, y concretamente, el motivo séptimo, en el que se alega la vulneración de la presunción de inocencia, el cuarto y el quinto en la parte de tales motivos en que se denuncia la indebida valoración de diligencias instructorias no reproducidas en el plenario, y el sexto, basado en la misma alegación.

En tercer lugar, deberán examinarse los motivos basados en la infracción de preceptos penales sustantivos, primero, segundo y tercero, que denuncian respectivamente, la aplicación indebida de los arts. 528 y 403 del CP. de 1973, la inaplicación de los arts. 113, 114 y 116 del mismo Cuerpo legal, y la infracción de los arts. 36 y 81 de la misma Ley substantiva.

En la primera parte del motivo cuarto de la sentencia recurrida se denuncia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la CE., por falta de suficiente motivación de la sentencia, ya que en el Fundamento Tercero de la misma se limita a citar como pruebas acreditativas de la culpabilidad de Pablo y declaraciones y testimonios prestados en el juicio oral por el inculpado Jose Augusto y por los testigos Raúl , Lucio , Agustín y Ángel , y la documental que obra en las actuaciones, sin señalar las manifestaciones concretas de declaraciones o testimonios tenidos en cuenta en relación a cada punto de la acusación.

El Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción estimó que se había observado la exigencia de motivación de la sentencia establecida en el art. 120.3º de la LECrim., que no requiere unos razonamientos minuciosos y exhaustivos, y se cumple con la indicación de los hitos fundamentales seguidos por Tribunal para llegar a las conclusiones fácticas y jurídicas, y que permite ponderar si los mismos se ajustan a las reglas de la lógica y la experiencia, para su eventual impugnación, entendiendo el Ministerio Público que los datos facilitados por el Tribunal de instancia en los tres primeros Fundamentos de Derecho sobre las pruebas que tuvo en cuenta para llegar a las conclusiones condenatorias, cumplían la exigencia de la motivación suficiente.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE., comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias explíciten de forma suficiente las razones fácticas y jurídicas de su fallo, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además está prescrito por el art. 120.3º de la CE., habiéndose elaborado una extensa doctrina por el TC. (SS. 16/93, 58/93, 165/93, 28/94, 122/94, 177/94, 153/95 y 46/96 y 54/97) y por esta Sala (SS. 456/96 de 21.5, 787&97 de 29.10, 1100/91 de 30.12, 1109/96 de 30.12, 231/97 de 16.12, 621/97 de 5.5, 1420/97 de 24.11, 193/98 de 6.2 y 1045/98 de 23.9), fijadora de la finalidad, relevancia y requisitos de la fundamentación. La motivación estriba en la vertiente fáctica, en la exposición de las pruebas acreditativas de los hechos delictivos o de otros con relevancia agravatoria o reductora de la responsabilidad penal, o en la argumentación demostrativa de la falta de acreditamiento de los hechos, o de la participación en ellos de los acusados. En su vertiente normativa, la motivación consistirá en la expresión de las razones por lo que los hechos deben o no deben ser subsumidos en los tipos penales esgrimidos porlas acusaciones, y en la explicitación de los fundamentos de la aplicación de otras normas con relevancia agravatoria o atenuatoria de la responsabilidad penal.

Según la jurisprudencia, citada, la motivación tiene por finalidad hacer conocer a los interesados, a terceros y al posible Organo Judicial "ad quem" las razones del fallo. Refuerza el derecho de defensa al descubrir los fundamentos de la sentencia, facilitando más datos para la posible impugnación de la misma al condenado, al perjudicado personado, y al Tribunal al que le corresponda la revisión.

Respecto al tema de la extensión o intensidad de la motivación, la jurisprudencia ha estimado que bastará que esta sea suficiente, sin que sea exigible que sea exhaustiva y minuciosa, o pormenorizada, por lo que podrá ser escueta y concisa, habiéndose admitido la motivación por remisión a las razones de otra resolución.

En relación a la cuestión de la motivación fáctica, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la exigencia de la misma es menos rigurosa tratándose de sentencias absolutoria, en las que se cumple el deber de razonar con la constatación de la falta de pruebas de cargo. La motivación habrá de ser más extensa cuando se trate de juicios de culpabilidad, basados en prueba indiciaria, mientras cuando las imputaciones incriminatorias se basan en pruebas directas, quedará cumplido el requisito de la motivación con la cita de tales pruebas, sin que sea exigible que la Audiencia refleje en la motivación expresa e individualizadamente el contenido de cada una de las declaraciones vertidas por los testigos.

Con arreglo a la doctrina expuesta, el motivo cuarto del recurso de casación de Pablo debe desestimarse, ya que hubo una motivación bastante relativa a las pruebas de los hechos delictivos imputados al acusado, consistente en la cita de las declaraciones acreditativas de los mismas, contenida en el Fundamento tercero de la sentencia, en el que se expresa que la autoria de los acusados se ha demostrado por las propias manifestaciones de ellos, en el juicio oral, y por los contundentes testimonios en la misma fase procesal de Raúl , Lucio , Agustín y Ángel , y por la documental que obra en las actuaciones.

En el motivo quinto del recurso de casación de Pablo , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho de defensa de dicho acusado, reconocido en el art. 24.2 de la CE., por habérsele condenado por un delito de estafa continuada con base a unos hechos, que en cuanto a la manipulación de la documental, habían sido expresamente suprimidos por las acusaciones en la calificación definitiva, lo que implicaba también la transgresión del principio acusatorio y del prohibitivo de la indefensión y la lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

También se denuncia en el motivo, haberse tenido en cuenta para la condena diligencias no sometidas a los principios procesales constitucionales, pero tal presunto quebrantamiento se examinará conjuntamente con el referente a la vulneración de la presunción de inocencia, planteada en el motivo séptimo, por estar relacionado con el mismo.

En el desarrollo del motivo quinto se indica que en los escritos de acusación se le imputaba a Pablo la manipulación de documentos, y por ello se le atribuía a él solamente el delito de falsedad, y, pese a haberse retirado la acusación por tal delito, tras el juicio oral, en el trámite de calificaciones definitivas, el Tribunal sentenciador se siguió apoyando en los mismos hechos recogidos en las conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción, impugnó el motivo por entender que el Tribunal no había vulnerado el principio acusatorio, por no haberse extendido su condena a hechos y delitos que habían sido eliminados en el trámite de conclusiones definitivas.

El motivo debe desestimarse, ya que el examen de las actuaciones, que autoriza el art. 899 de la LECrim. revela que no son ciertas las alegaciones en que se basa dicho motivo, ya que el relato fáctico de la sentencia no solo no se apoya en datos fácticos distintos de los que sustentas las conclusiones definitivas del Fiscal, sino que reproduce literalmente la narración histórica de tales conclusiones, que es la del escrito de acusación del Ministerio Público, con eliminación del párrafo quinto, y la adición en el relato fáctico de la sentencia de un último párrafo relativo a la no probanza del concierto de Marco Antonio con Pablo y con Jose Augusto .

Como se indicó en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia el recurrente Pablo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia fundamentalmente en el motivo séptimo, pero también se alega la transgresión de tal principio en los motivos cuarto, quinto y sexto, al contener los mismos críticas, a la concesión por el Tribunal enjuiciador de valor probatorio a diligencias que, según el recurrente, no deberían haber sido ponderadas como pruebas.Procederá entrar en el examen de todas las indicadas impugnaciones.

En el motivo séptimo, y en su apartado 2º a) se alega que no se ha probado el acuerdo descrito en la narración histórica entre Pablo y Jose Augusto dirigido a defraudar a los solicitantes de tarjetas de transporte. En el apartado 2.b) se señala que no había pruebas de que las tarjetas de Agustín y de Ángel se hubiesen transferido respectivamente a Lucio y a Raúl , y se analizan las declaraciones de los dos primeros y la del DIRECCION002 del Departamento de Transportes de la consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, D. Carlos Francisco , testigo muy cualificado para negarles valor probatorio, y se pondera la inexistencia de informes o certificaciones del Ministerio de Transportes respecto a autorizaciones y vehículos citados en la sentencia.

El Ministerio Fiscal, en trámite de instrucción, impugnó el motivo, por entender que el recurrente lo que desarrolla en el recurso es una nueva valoración de la prueba, estimando el Ministerio Público, que obraban en las actuaciones elementos probatorios que demostraban las imputaciones delictivas contra Pablo , entre las que cita las propias declaraciones en fase instructoria de Carlos Francisco , ratificadas en el plenario, y las declaraciones en el juicio oral de los cuatro perjudicados, Raúl , Lucio , Agustín y Ángel .

El derecho fundamental citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988, 19 de enero y 30 de junio de 1989, 14 de septiembre 1990, 15 noviembre y 4 de marzo de 1995, 20 de enero de 1992, 5 de enero de 1993, 30 de septiembre de 1994, 10 de marzo de 1993 y 2o3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- .

Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con arreglo a esta doctrina, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo debe desestimarse, ya que por él se pretende una nueva valoración de la prueba, que no compete a este Tribunal de casación, y dado que el examen del acta del juicio revela que hay pruebas bastantes acreditativas de las imputaciones fácticas que en la sentencia se vierten contra Pablo , consistentes en: a) Las declaraciones de d. Carlos Francisco , alto funcionario de la Consejeria de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, en las que atribuye al acusado intervención en las tramitaciones originadoras de las irregulares transmisiones de tarjetas de transportes, indicando que las denuncias surgieron al marcharse Pablo y que en su despacho aparecieron unas tarjetas perforadas; b) El oficio librado por dicho Carlos Francisco el 8 de abril de 1991, obrante al folio 6, ratificado por él en el acto del juicio expresivo de la irregular transferencia de la tarjeta de Agustín a Lucio ; c) El oficio también emitido por Carlos Francisco el 28 de enero de 1991, obrante al folio 33, ratificado por el funcionario librador en el acto de la vista, expresiva a de la transferencia de la tarjeta de Ángel a Raúl ; d) La comunicación de Carlos Francisco del folio 114, ratificada en el juicio, y de igual contenido que el oficio del apartado anterior; e) La declaración de Agustín en el juicio oral referente a que quiso cambiar su tarjeta de transportes a otro vehículo del solicitante, y la tarjeta, sin su consentimiento, fue cedida a un vehículo de Lucio ; f) La declaración de Lucio en el juicio expresiva de como Jose Augusto en la Gestoria " DIRECCION000 " le proporcionó una tarjeta, -que luego resultó la de Agustín - por 750.000 pesetas; g) La declaración de Jose Augusto en el plenario corroboradora de la gestión hecha por él en la Gestoria " DIRECCION000 " para facilitar una tarjeta de transportes a Lucio , en cuyo asunto intervino Pablo fijando el precio que habría de abonar Lucio por el documento; h) La declaración de Ángel en el juicio oral, en la que manifestó que no había cedido la tarjeta a nadie, sino que había pretendido aplicarla a otro vehículo del transportista; i) la declaración del mismo perjudicado ante la Guardia Civil, obrante al folio 28, ratificado en el acto del juicio, en la que reconoce que Pablo , intervino en el Ministerio para el traspaso de su tarjeta de transporte del vehículo GO-......... al JU......Q , enterándose posteriormente que no había ningún expediente de cambio, y

de que el GO-......... se había dado de baja por venta, pasando los derechos de la tarjeta a Raúl para el

NE-.....E ; y j) La declaración de Raúl en el acto del juicio, en la que manifestó haber adquirido una tarjeta de

transporte en la Gestoria " DIRECCION000 ", por 400.000 ptas, habiendo tratado para ello con Pablo .

En los motivos cuarto, quinto y sexto, se denunció que se hubiesen tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador para la redacción de los hechos probados diligencias instructorias no reproducidas en el acto del plenario, con vulneración del principio de contradicción, y apartándose la Audiencia de lo decidido en el acto del juicio, cuando con ocasión de la practica de la prueba documental, acordó que solo se admitían las pruebas del plenario.

La impugnación articulada en los indicados motivos cuarto, quinto y sexto debe ser desestimado, por las razones que a continuación se exponen: a) Porque el Tribunal, según lo expuesto en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada, tuvo en cuenta para formar su convicción probatoria las declaraciones y testimonios practicados en el plenario; b) Porque pueden ser también ponderados como material probatorio según doctrina jurisprudencial consolidada (STS. de 28.4.88, 18.6.90, 15.2.91, 28.1.92, 25.10.94, 23.1.95,

13.3 y 17.10.96), aquellas diligencias instructorias ratificadas en el acto del juicio, como las que en el Fundamento precedente se señalan en los apartados i), b), y d).

El primer motivo del recurso de casación de Pablo , denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., la vulneración, por aplicación indebida de los arts. 528 y 403 del CP. de 1973.

En el desarrollo del motivo, estima el recurrente que de los hechos probados no cabe inferir que concurriera el elemento de engaño, esencial en la figura delictiva de estafa, por no constar que Lucio y Raúl desconocieran la ilegitimidad de las tarjetas de transporte que compraron y la ilegalidad de las maniobras llevadas a efecto por Pablo y Jose Augusto para conseguir los indicados documentos, siendo demostrativos de la no constancia del engaño el hecho de que se haya retirado la imputación del delito de falsedad a Pablo , tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación Particular, y el dato de que el Fiscal en algún momento procesal estimó también inculpados a Lucio y a Raúl .

El Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción estimó que, pese a la falta de la debida explicitación de los hechos en la narración histórica, cabe apreciar en los mismos la concurrencia de un engaño omisivo, en cuanto que se hizo creer a los compradores de tarjetas Lucio y Raúl que los documentos gozaban de legitimidad y validez.

En las sentencias de esta Sala de 15.2.96 y 7.11.97 se indican los elementos integrantes del delito de estafa, que estriban, según los términos de tales resoluciones, en:

1. ) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacia mención, y hoy, tras la Ley 8/83, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP. de 1973, y el 248 del CP. de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subssequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo,consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

A semejantes presupuestos del delito de estafa aluden también las SS. de esta Sala de 4.12.80,

28.5.81, 9.5.84, 5.6.85, 12.11.86, 26.4.88, 26.11.89, 29.3 y 11.9.90, 24.3.52, 12.3 y 8.10.93 y 23.11.95.

En relación al elemento del engaño, la sentencia de esta Sala 75/98 de 23.1, remitiéndose a la de

23.4.92, entiende que el mismo consistirá en la afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos.

Según la sentencia de 23.4.97, la moderna doctrina entiende que la suficiencia del engaño deberá ponderarse con un criterio subjetivo y concreto -atendiendo a la personalidad del sujeto pasivo y a las circunstancias fácticas concurrentes- y no con un criterio objetivo y abstracto.

Generalmente, el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, y el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplirla. No se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial.

La jurisprudencia ha admitido que integran estafa las defraudaciones basadas en engaño omisivo (S.

22.11.86 y 7.2.97), cuando éste estriba en el silencio o la ocultación de defectos en la contraprestación ofrecida o prometida para el defraudador.

Con arreglo a la jurisprudencia expuesta, el motivo en cuanto impugna el art. 528 del CP. de 1973, debe desestimarse, ya que el examen del relato fáctico y del Fundamento segundo de la sentencia impugnada revelan que Pablo vendió a Lucio y a Raúl unas tarjetas de transporte de terceros que no querían venderlas y que por tanto, no eran transmisibles, ocultando tal dato a los compradores, por ser evidente que de haber conocido éstos la irregularidad del documento cedido, no los hubiesen comprado, ni hubiesen hechos las importantes contraprestaciones que realizaron -por importe de 700.000 y de 400.000 pesetas-, con los que se enriquecieron los acusados. Concurrieron por tanto los elementos integrantes de la estafa: a) el elemento del engaño, en su modalidad omisiva; b) el error; c) el desplazamiento patrimonial; d) el ánimo de lucro; y e) el perjuicio a los engañados y a los terceros Agustín y Ángel .

Tampoco es acogible la infracción del art. 403 del CP. de 1973, denunciado en el motivo por resultar del relato fáctico, que Pablo se aprovechó de su posición de funcionario público en la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, para la perpetración del delito de estafa.

En el segundo motivo del recurso de casación de Pablo , al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la infracción, por indebida inaplicación de los arts. 113, 114 y 116 del CP.

En el desarrollo del motivo, el recurrente no respeta las conclusiones fácticas, sino que se apoya en diversas declaraciones obrantes en las actuaciones, de las que resulta una fecha indeterminada de comisión de los hechos delictivos, o que en todo caso estos se realizaron en mayo de 1986, por lo que, al haberse iniciado las actuaciones procesales para su persecución el 22 de mayo de 1991 los delitos, sancionables con pena de arresto mayor, deben estimarse prescritos, por aplicación de los arts. 113 y 114 del CP. de 1973.

El motivo debe desestimarse, puesto que las Diligencias previas 1642 de 1991 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, que desembocaron en la sentencia impugnada, se incoaron el 10 de mayo de 1991, y los hechos delictivos se iniciaron en fecha posterior a mayo de 1986, según expresamente consta en el párrafo tercero de la narración histórica, al indicarse en el mismo que después de tal mes acudieron a la Agencia " DIRECCION000 " Lucio y Raúl . No transcurrió por tanto el plazo de los cinco años que para la prescripción de delitos con pena que no exceda de cinco años, señala el art. 113 del CP. de 1973, que por tanto no fue indebidamente inaplicado.

En el tercer motivo del recurso de casación de Pablo , al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia la infracción de los arts. 36 y 81 del CP., ya que se le condena a dicho acusado a seisaños y un día de inhabilitación especial, sin indicar el cargo para el que se le inhabilita, por lo que deberá de precisarse el contenido de la pena de inhabilitación en la segunda sentencia, estableciendo que la inhabilitación efectará al cargo de administrativo en el Departamento de autorizaciones de transporte, y a la incapacidad de obtener otros análogos.

El Ministerio apoyó el motivo tercero, por entender, que, aunque no exista en el CPD. una norma idéntica al art. 42 del NCP., que impone de forma expresa la concreción del empleo, cargo público sobre que recae la pena de inhabilitación especial, la necesidad de tal especificación venía establecida por la jurisprudencia en relación al art. 36 del CP. de 1973.

El motivo debe estimarse.

En primer lugar la pena de inhabilitación especial impuesta a Pablo peca de una primera indefinición arrastrando la que se aprecia en los escritos de las acusaciones y en el propio art. 403 del CP. de 1973- al no especificarse a que inhabilitación especial se refería, si de cargo o empleo público, si de sufragio, o si de profesión u oficio. Ha de entenderse, conforme al criterio mostrado por la jurisprudencia para el supuesto análogo del art. 389 del CP. de 1973, en la sentencia de 27 de septiembre de 1993, que la inhabilitación en el caso del art. 403 del CPD. se refiere a la de cargo o empleo público.

También ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia citada de 27.9.93, y la de 3.5.90 y

18.10.93), que la sentencia condenatoria deberá concretar los cargos o empleos públicos de que se verá privado el acusado en virtud de la pena de inhabilitación especial para cargo público, debiendo ceñirse básicamente a aquellos cargos en los que abusa de sus funciones con motivo de la perpetración del delito. La exigencia de tal concreción dimana de los términos del ap. 1 del art. 36 del CP. de 1973.

Por imperativo del ap. 2 del mismo artículo 36, deberá extenderse también la pena de inhabilitación especial para cargo público a la incapacitación para la obtención de cargos análogos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, en cuanto al motivo tercero, al recurso de casación interpuesto por Pablo , contra la sentencia dictada el 26 de junio de 1997 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm. 1642/91 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de estafa, contra Pablo , con DNI. nº NUM003 , natural de Málaga, hijo de Lázaro y de Almudena , de estado casado, mayor de edad, de profesión funcionario, con instrucción, sin antecedentes penales de ignorada conducta, solvencia desconocida y en libertad provisional, privado de ella por esta causa el 24.1.1991; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.

D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes: