STS, 19 de Noviembre de 1992
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 821/1990 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia 16 Setiembre y 24 Octubre 1.991- la posibilidad de la estimación del delito continuado, cuando concurren los requisitos que determina el artículo 69 bis del Código Penal. Y obviamente, en los supuestos aquí debatidos, efectivamente coinciden aquellos.
Respecto a la segunda cuestión, por el delito continuado se le impuso la pena de siete años deprisión mayor, sancionados separadamente, al menos por los tres delitos de robo en casa habitada, superiores a 30.000 pts., habría que imponersele 3 penas de prisión menor, en su grado máximo, párrafo 2º del artículo 505, en relación con el artículo 506.2º, es decir tres condenas de cuatro años, dos meses y un día a 6 años, muy superiores, por tanto, a la de siete años con que se le sancionó, y además, el cuarto delito, con una pena de arresto mayor, en su grado máximo. El motivo pues, debe rechazarse.
Por el mismo cauce procesal, número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el cuarto motivo de impugnación, aplicación indebida, respecto a los hechos declrados probados a que se refiere el apartado C-2, del artículo 501.4º en relación con el artículo 515 bis 4º) ambos del Código Penal, ya que en el hecho imputado, se arguye, no hubo toma de rehén alguno. El motivo ha de rechazarse.
Una doctrina ya sostenida de esta Sala -cfr. Sentencias 3 Mayo 1.990, 7 y 21 Octubre 1.991, 3 Marzo de 1.992- ha declarado que respecto a la inaplicabilidad del artículo 501.4º del Código Penal, el vocablo "rehén" tiene un significado jurídico que no es exactamente coincidente con el gramatical, en cuanto que no solamente comprende la retención de personas hasta que un tercero cumpla aquéllo a lo que se comprometió o se le exige, sino también a quienes son retenidos durante un tiempo superior al normalmente necesario para la ejecución del delito,con la finalidad de facilitar la ejecución de éste o la fuga del culpable. Se amplía, pues, pro reo, el ámbito del tipo especial de robo con toma de rehenes, para evitar la aplicación del concurso con la detención ilegal, artículo 480 Código Penal, incluyendo en el texto del artículo 501.4º las privaciones de libertad del robado que superen el tiempo imprescindible para el despojo, aunque no signifiquen "toma de rehenes", siempre que se realicen en el contexto del robo, es decir, para promover o consumar la acción.
Es evidente que del factum se desprende que los procesados obligaron a la víctima y propietario del vehículo durante un trayecto no precisado, pero largo,y que excedía del preciso para el apoderamiento del automóvil, que luego usaron para otros actos delictivos.Debe, pues, desestimarse el motivo.
Por infracción de ley, también a través del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formaliza el quinto motivo de impugnación, en el que se denuncia, en cuanto al apartado D) de los hechos probados la aplicación indebida de los artículos 231 y 236 del Código Penal, al faltar en la conducta del procesado el elemento subjetivo del injusto -propósito de afrenta, menosprecio y acometimiento contra el principio de autoridad-, al estar su actuación dirigida exclusivamente a la evitación de la detención y huída.
El delito de atentado, en la modalidad a que se refieren los artículos 231.2º y 236 del Código Penal, como en el caso de autos, -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 4 Julio 1.991- requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) que el sujeto pasivo sea un agente de la Autoridad; 2º) que dicho Agente se halle en el ejercicio de sus funciones, o con ocasión de ellas; 3º) que el sujeto activo del delito conozca la condición de Agente de la Autoridad de la víctima, por cuanto es preciso como elemento subjetivo del injusto, la presencia de un ánimo tendencial y específico de menospreciar o menoscabar el principio de autoridad, a quienes lo encarnan, apareciendo aún los requisitos subjetivos íntimamente enlazados, de tal modo que el último, viene a ser consecuencia necesaria de aquél, puesto que el que realiza algunas de las conductas enumeradas en el tipo, conociendo la cualidad personal de la autoridad o de sus agentes, forzosamente se ha de representar el menosprecio que de ello resulta para el pricipio de autoridad, a no ser que se pruebe la existencia de un móvil divergente, que por su entidad vendría a anular, no sólo el dolo, sino el propio injusto de este delito y 4º) la dinámica comisiva constituida por alguna de las modalidades recogidas en el precepto penal. Ahora bien, el ánimo tendencial se halla inserto en el acto de acometimiento a los Agentes de la Autoridad, si éstos ostentan las insignias de su cargo o se dán a conocer como tales. Y es que se presume tal ánimo de menosprecio del principio de autoridad, cuando el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, y ello, porque conocida tal cualidad pública del atacado, es una consecuencia necesaria abarcada por el dolo del agente, la ofensa o menosprecio que de ello se sigue para el principio de autoridad encarnado en el agredido. Se trata, por tanto, del llamado dolo de consecuencias necesarias que en el delito se eleva a elemento subjetivo del injusto, según el cual, el sujeto activo, por más que su móvil último o mediato de su acción sea otro, el más ordinario el de eludir la detención, una vez que conoce el carácter público del sujeto y la autoridad que como tal encarna, al llevar no obstante adelante el acto de acometimiento, no deja de querer el agravio o desconsideración que de ello se sigue -cfr.
Tribunal Supremo Sentencias 9 Octubre, 16 Junio 1.989, y 4 Junio 1.991-. Procede, pues, la desestimación del motivo.
Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, referido al apartado C)-1º de los hechos probados, al no existir prueba de cargo respecto a la participación del recurrente.
Si bien es cierto que la víctima no pudo reconocer al recurrente toda vez que le agredieron sin poder ver la cara de los autores, y dada la oscuridad reinante, sin embargo, no puede afirmarse la inexistencia de actividad probatoria, toda vez que ambos procesados admitieron la autoría del hecho en declaraciones prestadas ante la Guardia Civil, donde afirmaron "que no tenían intención de herir", en presencia de Letrado, y posteriormente lo ratificaron ante el Juzgado de Instrucción, así mismo asistidos de Letrado, y aunque después lo negaron en sus declaraciones indagatorias y en el acto del juicio oral, esa retractación de ambos acusados fue valorada por el Tribunal de instancia, y sirvió para formar su convicción, hasta llegar al fallo condenatorio. El motivo, pues, debe rechazarse.
Alternativamente el motivo anterior, se formula el séptimo motivo, al amparo de los mismos preceptos que el precedente, y en el que se denuncia vulneración de la tutela efectiva de los derechos y el de proporcinalidad abstracta de la pena, al sancionarsele con un rigor extremo el hecho a que se refiere, diez años y un día de prisión mayor.
El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad que la Sentencia 62/1982 de 15 de Octubre del Tribunal Constitucional, le reconoció valor constitucional, infiriéndolo del artículo 10.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 10.2 y 18 del Convenio de Roma, y que se proyecta tanto sobre la conminación penal abstracta, cuanto sobre el plano aplicativo, de la concreta imposición de la pena. La exigencia de proporcionalidad ha de determinarse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, y ha de atender en primer término, a la gravedad del delito cometido, esto es, al contenido del injusto, al mal causado y a la mayor o menor reprochabilidad del autor. El Tribunal Constitucional en Sentencia 65/1986 de 22 de Mayo, ha señalado que el juicio de proporcionalidad corresponde, en principio, al legislador. Ello no impide que la proporcionalidad haya de ser tenida en cuenta por el juzgador en el proceso de individualización de la pena.
Por ello, el Tribunal de instancia después de la calificación jurídica del delito cometido por el recurrente, de un modo totalmente correcto y ajustado al precepto penal conculcado,le ha impuesto la pena en el límite mínimo del grado máximo de la prisión mayor, que fija el artículo 501.4º y párrafo último del Código Penal, con lo cual, y dentro del ámbito de sus facultades, graduó la penalidad, como se ha dicho, en el modo más benigno que le autorizaban los preceptos citados, y teniendo en cuenta la gravedad del delito,y las lesiones causadas, por tanto, no puede decirse que haya habido vulneración de ninguno de los principios que invoca el impugnante, procediendo la desestimación del motivo.
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Recurso del procesado Ernesto .
El primero de los motivos de impugnación, con apoyo procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega eror en la apreciación de la prueba respecto al apartado C-1º de los hechos declarados probados, citando como documentos que lo evidencian las declaraciones del gerente del Supermercado D. Diego en el acto del juicio oral y en el Juzgado de Instrucción. Obviamente, ni una ni otros, tienen la cualidad documental a efectos casacionales, por lo que procedería su inadmisión y desestimación en la actualidad. Ahora bien, y a efectos de una tutela judicial efectiva, aduciéndose ausencia de prueba de cargo, ha de reiterarse lo que se expresó en el fundamento de derecho quinto, de esta resolución, al rechazar el motivo sexto del recurso dcel procesado Carlos Alberto , a lo cual nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, procediendo, por tanto, la desestimación del motivo.
En el segundo motivo de impugnación, con el mismo apoyo procesal, y la misma incorrección formal respecto a los documentos que cita para basar el error en la apreciación de la prueba, referido al apartado B-3º de los hechos declarados probados. Su desestimación es obligada. Así, no sólo admitió el recurrente su participación en la comisión del delito de robo, ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción, en ambas ocasiones asistido de Letrado, sino que el testigo D. Juan María , reconoció al otro procesado y no al recurrente, y la empleada del Supermercado Magdalena , tanto en el juicio oral, como en el reconocimiento efectuado al folio 53 del Sumario. Procede, pues, la desestimación del motivo.
En el tercer motivo de impugnación, con el mismo soporte procesal, se alega error en la apreciación de la prueba, respecto a los hechos probados del apartado B).4º, robo en la gasolinera " DIRECCION008 ", el que debe ser desestimado no sólo por el reconocimiento expreso de los procesados refernete a su participación en el mísmo, sino porque el testigo perjudicado ratificó al folio 206 del Sumario,la denuncia verificada en Comisaría.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por la representación de los procesados, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha veintitrés de febrero de mil novecientos noventa, en causa seguida a Carlos Alberto Y Ernesto , por delitos de robo con intimidación, robo con fuerza y atentado. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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