STS 1683/1999, 30 de Noviembre de 1999
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 4773/1998 |
| Número de Resolución | 1683/1999 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que lo condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz de la Luna González.
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- El Juzgado de Instrucción número 5, instruyó sumario con el número 90/98, contra el procesado Juan Luis y Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 13 de Octubre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que A) sobre las 4'45 horas del día 15 de Noviembre de 1.996 los acusados Ángel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 11 de Marzo de 1.994 por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de cinco meses de arresto mayor y, en sentencia firme de fecha 18 de Mayo de 1.994 por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de un año de prisión menor, y Juan Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraban en el Pub "Brooker" sito en el Paseo Pascual Pery de Cádiz, procediendo de común acuerdo a entregar a Javier una papelina de cocaína a cambio de una cantidad indeterminada de dinero en billetes, hecho que fue observado por miembros de la Policía Local que lograron dar alcance a Javier ocupándole la papelina de cocaína que acababa de adquirir, no así a los acusados que se montan en un vehículo Renault, matrícula Y-....-Y , y salen del lugar. Transcurridos unos quince minutos, los acusados volvieron nuevamente al Pub, siendo interceptados por los miembros de la Policía Local que esperaban su posible regreso ocupándoles una bolsita conteniendo cocaína junto a la palanca de cambio del vehículo, y una papelina de cocaína que llevaba Ángel en el forro del bolsillo derecho del chaquetón, así como seiscientas pesetas en moneda fraccionada y una navaja.
La papelina de cocaína intervenida a Javier una vez analizada por perito destinado al efecto arrojó un peso de doscientas diecinueve miligramos con una pureza del 44'35%, siendo el resultado del análisis del resto de la cocaína de tres gramos y doscientos cincuenta y un miligramos con una pureza del 8'56 % y trescientos veinticuatro miligramos con una pureza del 82'42 %, teniendo un valor aproximado en el mercado el gramo de cocaína de doce mil pesetas.
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Previamente a lo relatado los funcionarios de Policía Local venían vigilando de cerca las inmediaciones de los diversos locales del Paseo Pascual Pery ante las sospechas de realizarse transacciones de droga en dicho lugar. En tal labor observaron previamente al acusado Ángel , a la puertadel Pub Brooker charlando con otro individuo, que le enseñaba unos billetes, y que posteriormente identificado resultó ser Javier . Seguidamente, se ve entrar a Ángel al interior del pub y contactar con el otro acusado Juan Luis , saliendo ambos al encuentro de Javier que esperaba a la puerta del local, para seguidamente entregar Juan Luis a Javier un envoltorio y plástico y recibir a cambio unos billetes.
Visualizado lo anterior por un policía avisó a otros dos que vigilaban un poco más alejados para que siguieran al comprador, que fue detenido a pocos metros desarrollándose después la actuación policial en la forma descrita en el anterior apartado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ángel y a Juan Luis , agravada la conducta del primero por la reincidencia, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE TRES MIL PESETAS a Ángel , y TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE TRES MIL PESETAS a Juan Luis , con arresto sustitutorio para este último de 3 días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes.
Asimismo, les condenamos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago a cada uno de las costas, y les abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.
Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos a los acusados, dándoseles el destino legal.
Acredítese la solvencia de los acusados.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Juan Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley y preceptos constitucionales, al amparo del art. 5 y 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial .
Por infracción de ley, presunción de inocencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de Noviembre de
1.999.
El motivo primero del único recurrente que existe en la presente causa, se ampara en el artículo 5.4 y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerados los principios constitucionales de defensa, igualdad, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías recogidos en el artículo 24.1º y 2º de la Constitución.
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- La parte recurrente estructura el motivo en tres apartados, en el primero de los cuales engloba toda la materia que considera que afecta al derecho de defensa y prohibición de la indefensión y considera que ha visto lamentablemente vetadas las posibilidades de ejercer estos derechos.
En relación con el principio de igualdad de las partes, que constituye el segundo apartado de este motivo, nos dice que ha carecido de la necesaria igualdad de armas ya que no contó con los mismos medios probatorios que el Ministerio Fiscal y destaca sobre todo, que éste gozó del privilegio de traer a un testigo, veinte días después de la primera sesión, quedando rota la unidad del acto y prevaleciendo el testimonio repentino y contradictorio de un testigo que se desdice de lo manifestado durante la instrucciónde la causa. Resalta que el modo en que se llevó a efecto la prueba testifical ha dado lugar a un proceso de corte inquisitivo y con evidente merma de sus posibilidades de igualdad frente a la parte acusadora.
En un tercer apartado, se refiere a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ya que, en su opinión, la actitud de la acusación le dejó literalmente inerme y sin posibilidad de reaccionar ni de esbozar cualquier movimiento defensivo. Estima que la respuesta a la vulneración de un principio procesal de esta naturaleza debe ser la nulidad de las actuaciones así producidas, de forma que el testimonio prestado por el testigo, después de haberse acordado indebidamente la suspensión del juicio oral, no puede tenerse en cuenta.
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- El marco en el que debe desenvolverse un proceso penal de una sociedad democrática pasa necesariamente por el cumplimiento de las garantías que permiten hacer efectivos los presupuestos irrenunciables del principio de defensa. Para ello es necesario mantener el principio de igualdad de armas que pasa por la posibilidad de llevar a la práctica todos los elementos de ataque y defensa declarados previamente pertinentes y que las partes gocen de la posibilidad de interrogar a todos los testigos de cargo y de descargo en condiciones tales que garanticen el equilibrio entre ambas posiciones. Asimismo se deben respetar escrupulosamente todas las demás garantías procesales, evitando cualquier actuación que pueda originar indefensión a alguno de los contendientes en el litigio.
La protección de este esquema de garantías, tiene una doble perspectiva ya que no sólo es una exigencia constitucional, sino que también se puede articular su defensa por la vía de las normas orgánicas que regulan la nulidad de los actos procesales que contemplan, en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial la nulidad de pleno derecho de los actos procesales que adolezcan de defectos esenciales o que infringen los principios de defensa de forma que impliquen la ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión.
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- En el caso presente, el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, propone como prueba testifical de cargo, la declaración de los tres policías municipales que habían intervenido en el atestado inicial, desginándoles únicamente por el número de su carnet profesional. Solicita además la declaración de la persona que había sido interceptada como posible adquirente de la droga a los acusados. La defensa, por su parte, propone también a los tres policías municipales y al otro testigo, acompañando como prueba documental una serie de certificados encaminados a demostrar que el acusado tiene trabajo conocido y estable. La Audiencia Provincial, por Auto de 3 de Julio de 1.998, declara pertinentes las pruebas propuestas por ambas partes y señala día para el juicio oral. Antes de comenzar las sesiones del plenario, la Policía Local comunica a la Sala que sólo ha citado a dos de los policías locales y que el indicado con el carnet nº NUM000 no podrá acudir por encontrarse de permiso fuera de la ciudad. Llegado el día señalado, comienzan las sesiones del juicio y declaran ambos acusados.
A continuación presta declaración el primer policía municipal y posteriormente el otro y al realizarse el llamamiento del tercero, se hace constar en el acta que no comparece al estar de permiso. En ese momento no existe constancia de que el Presidente hiciera pregunta alguna para recabar la posición de las partes respecto de la incomparecencia del testigo y se continua el juicio interrogando al testigo consumidor, que niega los hechos, por lo que el Ministerio Fiscal solicita la suspensión del juicio por considerar fundamental la declaración del policía municipal ausente. La defensa se opone y el Tribunal acuerda la suspensión.
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- Estos antecedentes ponen de relieve una serie de irregularidades procesales que es necesario valorar. Cuando un testigo no comparece a declarar en el momento del juicio oral, la ley procesal penal ha regulado, de forma expresa, cuál debe ser la reacción ante la incomparecencia de un testigo por manifiesta imposibilidad física (Artículo 718 L.E. Criminal). El Tribunal debe valorar la importancia de su declaración para el éxito del juicio y si la estima imprescindible deberá designar a uno de los individuos del mismo, normalmente el Ponente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 147.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De los mencionados artículos y de los demás concordantes, se deduce y así se considera en la práctica diaria, que tiene que ser el órgano juzgador el que consulte con las partes para adoptar una decisión. Ante la incomparecencia del testigo (policía municipal), el Presidente del Tribunal debió preguntar al Ministerio Fiscal y a la defensa cual era su posición sobre la necesidad o no de la declaración testifical para que, sí la acusación lo considerase insustituible y necesario, acordar la suspensión del juicio si procedía. En todo caso esta decisión tiene que plasmarse expresa y formalmente en el acta del juicio oral y así se deduce del contenido del artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular las causas que autorizan la suspensión del plenario, que tienen carácter excepcional frente al principio de unidad de acto. Según el artículo 747 de la Ley Procesal Penal, ante la incomparecencia de un testigo de cargo o de descargo, es el Tribunal, a petición de las partes afectadas el que declara formalmente la suspensión de las sesiones del juicio oral.Luego, ante la incomparecencia del testigo, el Tribunal debió solicitar de las partes y más concretamente del Ministerio Fiscal, ya que era un testigo esencialmente de cargo, si renunciaba a su declaración o si, considerando indispensable su testimonio, solicitaba la suspensión. En todo caso el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debió pronunciarse también sobre la posibilidad de continuar el juicio y practicar las demás pruebas, suspendiéndolo a continuación hasta que comparezcan los testigos ausentes.
El acta, único documento al que hemos de ajustarnos, no recoge ninguna de estas iniciativas por lo que debe entenderse que el Ministerio Fiscal renunció implícitamente a la declaración del policía municipal, por lo que no puede posteriormente y a la vista del resultado negativo de la declaración del siguiente testigo, recuperar la iniciativa procesal y solicitar la suspensión del juicio. El principio de lealtad y buena fe procesal exige que la parte acusadora se pronuncie de inmediato sobre la valoración que le merece la incomparecencia de un testigo de cargo y si no lo hace se debe entender que prescinde del testimonio, no pudiéndose rescatar éste si el resultado de las demás pruebas le resulta desfavorable, ya que ello no sólo comporta una falta de lealtad procesal sino también una ventaja añadida que vulnera y desequilibra el principio de igualdad de armas que debe presidir el debate en el seno del proceso penal.
No obstante y como ya se ha dicho, el Tribunal decreta la suspensión a petición del Ministerio Fiscal, cuando éste considera que le ha resultado desfavorable el testimonio de otro testigo de cargo.
Ello nos lleva a declarar la nulidad de dicha prueba testifical, practicada en la siguiente sesión del juicio oral, celebrada diecinueve días después en las condiciones que constan en el acta levantada por la Secretaria Judicial.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo segundo y último en relación con el anterior se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
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- En síntesis la parte recurrente sostiene que no existe ninguna actividad probatoria en la que basar el relato de hechos probados. En su opinión se trata de fundamentar la sentencia en los hechos que se desprenden de las declaraciones de los testigos policiales municipales en el acto del juicio, para luego asentar la decisión, en que fue un sólo agente el que visualizó las actividades que llevaba a cabo el recurrente. Ningún policía de los inicialmente comparecidos, se dice, vio al acusado entregar una papelina de cocaína y recibir a cambio unos billetes. Es precisamente el agente cuya declaración ya se ha impugnado el que manifiesta que vio al recurrente realizar la transacción.
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- La Sala sentenciadora, en el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero, expresa de manera clara y terminante cual fue la prueba que ha tenido en cuenta para llegar a una conclusión inculpatoria. Asume y otorga calidad de prueba de cargo suficiente a la declaración testifical de los policías intervinientes y especial a la de que quienes visualizaron, desde el principio todos los actos, tal como se describen en el relato de hechos probados.
En el párrafo anterior precisa que fue uno de los funcionarios policiales el que visualizó, directa, física y personalmente los hechos descritos en el relato histórico fáctico y asume la veracidad de las declaraciones policiales, contrastadas por la declaración del comprador y ocupación de la papelina de cocaína en su poder, así como con la de los acusados a quienes también se les ocupa idéntica sustancia, tanto en el coche ocupado por ambos como en el interior de una prenda personal. Reconoce, por otro lado, que el comprador ya realizó declaraciones exculpatorias, tanto en la fase de instrucción como en el momento del juicio oral. Es de hacer notar que la papelina de cocaína se encuentra en el forro del bolsillo derecho del chaquetón del otro acusado que no ha recurrido y que respecto de la cocaína encontrada en el automóvil, que al parecer utilizaba el recurrente, nada se dice sobre su pertenencia ni sobre su destino, por lo que según el relato fáctico, no se puede relacionar directamente con la operación de venta que se relata al principio de la narración histórica.
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- Nos queda por tanto, como substrato incriminable de manera concluyente, la transacción inicial visualizada por uno de los policías municipales.
Ahora bien, como señala el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad de un acto no implicará la de los demás que fueren independientes de aquél, por lo que su alcance sólo afecta al testimonio que ya hemos examinado. A los efectos de la presunción de inocencia, debemos examinar siexisten más elementos probatorios aislados y válidos, que sirvan para fundamentar una decisión condenatoria.
Para ello debemos remitirnos a los propios términos y razonamientos de la sentencia recurrida que, en parte, ya han sido mencionados y en los que se puede comprobar, como toda la carga probatoria se hace recaer exclusivamente sobre el testimonio de uno de los policías que visualizó, según expresión de la propia sentencia, la transacción efectuada.
Repasando las actuaciones y fundamentalmente las declaraciones recogidas en el acto del juicio oral, el único testimonio que reúne estas características para condenar al recurrente, que según el hecho probado procedió de común acuerdo a entregar la papelina al testigo que lo niega, es el del policía cuya declaración se presta en las condiciones que ya han sido examinadas en el anterior motivo. Los otros dos policías, respecto de los cuales la validez de su testimonio no ofrece dudas, manifiestan en el acto del juicio oral que sólo vieron al otro acusado realizar el contacto y que fue el otro compañero el que visualizó la transacción. Luego si prescindimos del testimonio del tercer policía que comparece con posterioridad en la siguiente sesión del juicio oral, no existe actividad probatoria de cargo para el recurrente, por lo que procede admitir sus alegaciones sobre la concurrencia de la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuestos por la representación del acusado Juan Luis , casando y anulando la sentencia dictada el día 13 de Octubre de 1.998 por la Audiencia Provincial de Cádiz en la causa seguida contra el mismo y otro por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en si día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Cádiz, con el número 90/98 contra Ángel , con D.N.I. n1 NUM001 , natural y vecino de Cádiz, nacido el día 11 de Junio de 1.962, hijo de Jose Manuel y de Marina , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa y, Juan Luis , con D.N.I nº NUM002 , natural de Ceuta y vecino de Cádiz, nacido el día 26 de Febrero de 1.960, hijo de Juan Manuel y María del Pilar , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de Octubre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida añadiendo al final de su contenido que: "los hechos respecto de Juan Luis no se han podido acreditar con prueba válida y de entidad probatoria de cargo".
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- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia antecedente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Luis del delito contra la saludpública del que venía condenado, declarando de oficio las costas causadas a su instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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