STS, 28 de Diciembre de 1993
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 131/1993 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gustavo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De los Santos Holgado.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 117 de 1.990 contra Gustavo , Valentina y Jose Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
> 2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.>> 3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el acusado Gustavo , que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado por este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del num. 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al no haberse resuelto sobre los puntos que han sido objeto de la defensa.
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de precepto constitucional del art. 18.2 y 24.1 y 2 de la Constitución Española, según permite el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocenciapor la via que permite el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por aplicación indebida del artículo 344, 2, en relación con el artículo 344 bis a) núm. 3 del Código Penal.
MOTIVO QUINTO.- Infracción de Ley y de norma constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso e impugnó los cinco motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día quince de diciembre de mil novecientos noventa y tres.
El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal en relación con el artículo 344 bis a).1 de igual ley.
Sustancialmente, la Audiencia Provincial, según se explica en el segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, basa la conclusión condenatoria en la propia declaración del acusado durante la instrucción y en el juicio oral, en cuanto reconoció la compra de poco más de dos kilos de hachís, de cuya manifestación, ya en vía de prueba indiciaria o indirecta , la Sala de instancia dedujo de manera racional y lógica, nunca arbitrariamente, que dicha cantidad estaba destinada, al menos en parte , al tráfico con terceros. Animo tendencial y posesión directa que permiten llegar a la consumación de la infracción, como delito de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada, puesto que se promovió, se facilitó o se favoreció el consumo ilegal del alucinógeno, en el concepto jurídico acabado de exponer, no en la primera fase de fabricación o elaboración del mismo sino en la posterior de distribución .
El primer motivo se interpone por el acusado al amparo del artículo 851.3 procesal, por incongruencia omisiva ya que, se afirma, la sentencia impugnada no contiene alegación alguna respecto de la nulidad del registro domiciliario efectuado cuando se ocuparon al recurrente la droga antes referida, habida cuenta la inexistencia del preceptivo mandamiento judicial o, en último caso, la ausencia de motivación del mismo.
El motivo se ha de desestimar porque las cuestiones jurídicas formalmente deducidas por las partes en las conclusiones definitivas fueron efectivamente resueltas. Lo que ocurrió, exactamente, es que el problema traído aquí a colación fue planteado como cuestión previa al iniciarse el juicio oral y, a la vez, rechazado, dentro de las atribuciones que a los jueces corresponde según dispone el artículo 793.2 aplicable al procedimiento abreviado. Y tan es así que después la resolución impugnada se apoya, fácticamente, en la afirmación de que el registro domiciliario se practicó por la Policía "provista del correspondiente mandamiento de entrada y registro". Otra cosa es que el recurrente crea en la necesidad procesal de que la Audiencia volviera a plasmar en el silogismo judicial la controversia inicialmente debatida en el plenario .
El segundo motivo , con alusión a los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 849.2 procedimental y 18.2 y 24.1 de la Constitución, señala la vulneración de los artículos 546 y 550 de la Ley de Enjuiciamiento "por cuanto que el mandamiento judicial se otorgó sin la existencia de indicios en que fundamentar la decisión de decretar el registro". El motivo, muy complejo en su exposición, llega sin embargo a más, porque también se indica en el mismo que se vulneró el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, bien porque no hubiera mandamiento, bien porque no se explicara racionalmente por el Instructor las causas motivadoras de su otorgamiento, en cualquier supuesto con la ausencia de indicios verdaderos, no meras sospechas, justificadoras de tan excepcional medida.
Es cierto que el Auto de la Sala Segunda de 18 de junio de 1992 (asunto Naseiro) exige la concurrencia de incidios evidentes, como sospecha razonable y lógica , antes de acordar judicialmente la entrada y registro. Igualmente es cierto que en las actuaciones no aparece el oficio de la Policía solicitando el mandamiento , de donde no pueden deducirse las descalificaciones que de adverso se formulan cuando obran por el contrario otros significativos datos . El atestado de la Policía, al señalar los antecedentes motivadores de la solicitud posterior, indica las noticias que llegaban a través del "teléfono de denuncias contra la droga" , por informaciones de drogadictos y por otras llamadas anónimas, en relación a un supuesto tráfico de estupefacientes que en el domicilio del acusado tenía lugar, por lo cual, añade aquel, se montó un servicio de vigilancia en el que se comprobó la realidad de tales denuncias, lo cual, en fin, dió lugar a la petición ahora cuestionada.
Existieron pues los indicios como existió el auto, escuetamente motivado, que decretó la invasión domiciliaria. Este problema fue resuelto, detalladamente, por la Sentencia de 19 de octubre de 1993 que tras pormenorizar cuanto jurídicamente sugiere la necesidad de motivar las resoluciones judiciales conforme al mandado del artículo 120.3 de la Constitución, admitió primero la validez de los razonamientos escuetos y concisos, también por remisión (Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de noviembre de 1987) e hizo después concreta referencia a los autos judiciales, como resoluciones de escala inferior a las sentencias no por eso menos importantes o transcendentales (ver la Sentencia de 22 de octubre de 1993 en supuestos muy parecidos a los problemas aquí debatidos).
Es preciso conocer de la naturaleza que a los autos de entrada y registro corresponde. Se trata de decisiones tan fundamentales como para a su través limitar, cuando no cercenar, el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Todo pues cuanto se diga respecto de la escrupulosidad, técnica y jurídica , con que formalmente han de revestirse en el proceso, ha de ser poco. Mas no debe olvidarse tampoco la necesidad de una resolución, cuando corresponda en Derecho , por medio de la cual se busca la seguridad ciudadana, la persecución del delito y la defensa de la legalidad.
Como también ha de tenerse presente la urgencia de la decisión y la finalidad que con la misma se pretende para actuar cuanto antes con apoyo en un acuerdo no recurrible por las partes.
El Tribunal Constitucional y la Sala Segunda del Tribunal Supremo responden al problema debatido, con exquisito equilibrio, con exquisita ponderación y, sobre todo, con estricta atención al principio de proporcionalidad. La Sentencia del Tribunal Constitucional número 14/91, de 20 de enero, abunda en la suficiencia motivadora cuando se dan razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales tenidos en cuenta , concretando que la parquedad de la fundamentación jurídica de los Autos merece un tratamiento más permisivo si no se vulnera manifiestamente el derecho constitucional a su motivación .
En base a todo lo expuesto, y en la línea que la Sala Segunda reiteradamente sostiene, ha de rechazarse la argumentación que con tanto detalle se aduce por la sentencia impugnada. Cada supuesto concreto ofrecerá, según el tema desarrollado, distinta motivación en cuanto a la extensión se refiere (Sentencia de 21 de mayo de 1993 y 16 de noviembre de 1992, ésta última del Tribunal Constitucional). El motivo ha de ser desestimado.
El tercer motivo por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para lo cual esencialmente rechaza la validez del registro domiciliario en esta ocasión por la inasistencia del secretario judicial cuando el mismo se llevó a efecto (aparte de otras consideraciones paralelas, y erróneas, asumidas por el recurrente como afirmar que la autoría del delito contra la salud pública no puede obtenerse del plenario sino solo en virtud de una prueba preconstituída).
El problema de la ausencia del Secretario Judicial a la diligencia de entrada y registro ofrece distintas vertientes, todas ellas con dificultades varias. Porque una cosa es el incumplimiento de requisitos esenciales que afecten intrinsecamente al derecho fundamental hasta el punto de que con esa inobservancia se estéviolentando y vulnerando el mismo, y otra bien distinta que se trate unicamente, cuando la diligencia se lleva a cabo, del incumplimiento de reglas de procedimiento, irregularidades procedimentales, ajenas al derecho fundamental propiamente dicho.
La no asistencia de dicho funcionario (cuya presencia tampoco es ya imprescindible tras la reforma procedimental acaecida en 1992) divide tanto a la doctrina como a la misma jurisprudencia.
Las Sentencias de 15 y 23 de abril, y 16 de julio de 1993, resumieron los criterios contrapuestos al respecto, siempre en referencia a hechos acaecidos con anterioridad a la reforma indicada.
Si, de un lado, se apuesta por la nulidad absoluta, insubsanable, en tanto que la ausencia del fedatario judicial quebranta seriamente lo que no es un acto procesal sino, por el contrario, un verdadero acto judicial que sólo el Secretario del Tribunal puede autenticar , por otra parte, en cambio, se postula en favor del simple incumplimiento de normas ordinarias de naturaleza procedimental cuya legalidad primaria no es la protección de los derechos fundamentales sino la información a los afectados sobre la legalidad del procedimiento, siguiéndose así la tesis apuntada por el Auto de 16 de marzo de 1988 del Tribunal Constitucional (Sala Segunda, Sección Cuarta, recurso de amparo 1679/87) cuando decía que cualquiera que fuere la trascendencia de la presencia del Secretario para la eficacia procesal del acto (artículos 238 y siguientes, 279 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en ningún caso quedaría afectado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio "porque no forma parte de su contenido la presencia del fedatario judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el artículo 24 de la norma fundamental, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios" .
1) Prescindiendo de esa polémica concreta, que en cualquier caso y mientras ello sea posible es preferible soslayar por razones obvias, se trata fundamentalmente de conocer las consecuencias probatorias que la ausencia del Secretario origina, lo que lleva incluso al debate, también discrepante, sobre la pertinencia o impertinencia de la declaración judicial posterior de los Policías que en la discutida diligencia hubieren intervenido (ver las Sentencias de 21 de diciembre de 1992 y 5 de junio de 1993), si se tiene presente que esas manifestaciones algunos las cuestionan seriamente porque, más que testigos en el sentido de los artículos 297 y 717 procesales, se comportan como protagonistas interesados del acto, con lo que se quiere significar, en tesis ciertamente muy discutida y objetada, carecen de valor para en su caso "sanar" o "convalidar" las deficiencias de prueba que la repetida ausencia del Secretario acarrea . Es, se reitera, la controversia de la misma Sala en cuanto a testigos legitimamente convalidantes frente a testigos manifiestamente contaminados (los artículos 297 y 717 de la ley procesal son de gran elocuencia a estos efectos).
2) La Sentencia de 25 de mayo de 1992 establece la distinción entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional a la hora de examinar el problema al principio enunciado, porque si constitucionalmente la no presencia del fedatario no arrastra tras de sí la nulidad absoluta, otros podrían ser los efectos desde la perspectiva de la legalidad ordinaria . De ahí que, en este último aspecto, la posible nulidad del acto no empece para que existan otras pruebas legítimas a cuyo través quede acreditado lo que se investiga, puesto que señalar que el hecho probado mediante una actividad procesal nula arrastra la imposibilidad de acreditarlo por otras vías, supodría crear auténticas impunidades sin razón suficiente en qué apoyarlas.
3) Es por eso por lo que (Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1983 y 20 de febrero de 1989) la valoración de la prueba, cuando se habla de la presunción de inocencia, se refiere a la valoración en conjunto de todo el material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a tal presunción para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso o parcialmente integrante de la resolución judicial .
4) La vulneración del artículo 18.2 de la Constitución sólo se produce (Sentencia de 29 de marzo de 1990) cuando no concurran alguna de las excepciones del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, esto es, la autorización y consentimiento del titular, expreso o tácito, la resolución judicial que autorice la entrada y registro, el supuesto del delito flagrante y, por último, las distintas motivaciones que generan las causas de justificación.
El motivo ha de seguir pues la misma suerte desestimatoria en tanto que, conforme a lo antes expuesto, la instancia no formó su convicción sobre la base del registro domiciliario, al menos exclusivamente , sino que se apoyó en las propias declaraciones realizadas por el acusado durante la instrucción y en el juicio oral, aquellas obviamente ante Letrado.
El cuarto motivo , en base a la infracción de ley del artículo 849.1 de la ley adjetiva penal,denuncia la aplicación indebida del artículo 344 en relación con el artículo 344 bis a).3 del Código ya repetido. El recurrente rechaza la eficacia de los dos kilos de hachís en orden a determinar la notoria importancia si se tiene en cuenta el resultado del análisis llevado a cabo para conocer los principios activos de la sustancia incautada, con lo que, se afirma, la cantidad sometida a enjuiciamiento no sobrepasaría el kilo que la Sala Segunda fija como límite mínimo de la agravante.
De acuerdo con la doctrina de esta Sala (Sentencias de 1 de junio y 20 de abril de 1993, 7 de abril de 1992 y 15 de octubre de 1991), a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con la heroína y la cocaína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos que luego se alteran mezclándolas con otros elementos (en base sobre todo a razones comerciales), los derivados del cáñamo índico, o "cannabis sativa", en cambio, en sus diversas presentaciones son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin proceso químico alguno , por lo que nunca presentan en estado puro la sustancia activa, es decir, el tetrahidrocannabinol (THC), con menor concentración en la grifa o marihuana, mayor en el hachís y mayor aún en el aceite. El hachís contiene esa sustancia activa en proporción variable según el clima y el lugar de producción, entre un 2% y un 10%, o según la Sentencia de 18 de septiembre de 1991 entre el 4% y el 11%. En cualquier caso, no es el porcentaje de estupefaciente que contenga el que hay que tomar en consideración para determinar si se alcanza o no el límite del kilo referido con anterioridad, sino el peso bruto de la sustancia aprehendida sin atender pues a los cannabilones, cualquiera que fuera el grado de concentración de THC .
Finalmente el quinto motivo , en base al tan repetido artículo 5.4 de la Ley Orgánica, denuncia la infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución. El recurrente aduce la existencia de indefensión porque la Audiencia, al iniciarse el plenario, declaró no haber lugar a la nulidad que se solicitó respecto de la diligencia de entrada y registro.
El motivo se ha de rechazar, a) porque no se produjo tal indefensión si la parte, prescindiendo de irregularidades procedimentales sin mayor transcendencia, pudo ejercitar cuantos derechos estimó oportunos cuando "los jueces a quo", para resolver sobre la petición que se les hacía, aportaron, por medio de la Policía, el documento que sobre la discutida diligencia faltaba en las actuaciones, posibilidad que el artículo 729.2 de la norma procesal permite como no incompatible con lo establecido en el artículo 793.2 de igual ley, b) porque sustancialmente, y también prescindiendo de fórmulas rígidas y estereotipadas, los jueces de la instancia adoptaron una postura, la que creyeron conveniente, frente a la pretensión que al inicio del juicio se les demandaba respecto de la entrada domiciliaria, y c) porque la reclamación sería ahora inoperante en tanto que otras diligencias al margen del registro básicamente fundamentan la conclusión condenatoria, prueba por demás evidente de que la indefensión, en el sentido más exacto del concepto, no se produjo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Gustavo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra él mismo por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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