STS, 10 de Marzo de 1993
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 2047/1990 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL en favor del reo Esteban y por el acusado Luis Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que les condenó por delito de robo frustrado, respecto del primer acusado y de dos delitos de robo, respecto del segundo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez-Fernández Turégano.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid instruyó sumario con el número 76 de 1.988 contra Esteban y Luis Pablo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que, con fecha 23 de noviembre de 1.989, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Después de estudiar las actuaciones sumariales y visto el resultado del juicio oral, este Tribunal considera probado y así lo declara los siguientes hechos: 1º. En día no precisado del mes de mayo de 1.988, el procesado Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó en el Parque Sur de Madrid, a Lidia , y amedrantándola con una navaja, la registró para apropiarse con ánimo de hacerlos suyos los objetos que encontrase, no logrando su propósito de apoderamiento al no hallar ningún objeto de valor. 2º. Sobre las 13,30 horas del día 7 de junio de 1.988, el procesado Luis Pablo , en unión de otra persona sin identificar, se dirigió en el Parque Sur a Montserrat , a Rosario y María Angeles y tras amedrantarlas con un machete, se apoderó con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico de diversas joyas valoradas en
8.000 pts. las sustraidas a Montserrat y en 35.000 las sustraidas a Rosario , no habiéndose recuperado. 3º. Alrededor de las 21'00 h. del mismo día 7 de junio de 1.988, el procesado Esteban , acompañado de dos individuos no identificados, se acercó otra vez también en el Parque Sur, a Lidia , y atemorizándola verbalmente, logró que le entregase joyas valoradas en 1.500 pts., así como de 300 pts. en metálico que no se han recuperado y 4º. Sobre las 18'15 h. del día 23 de junio de 1.988, ambos procesados de común acuerdo y con igual ánimo, abordaron en el repetido Parque Sur a Iván , y esgrimiendo Luis Pablo una navaja le comunicaron a que les entregase lo que llevaba de valor, ante lo cual les dio un reloj que fue recuperado y puesto en calidad de depósito a disposición de su propietario y 300 pts. en metálico que no han sido recuperados. Ambos procesados en el momento de los anteriores hechos eran consumidores de drogas tóxicas, drogadicción que disminuía de forma no grave su voluntad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Esteban y Luis Pablo en los siguientes términos: A Esteban , como responsable en concepto de autor de un delito frustrado de robo de los arts. 500, 501,5º y párrafo final del Código Penal con la concurrencia de la atenuante 10 del art. 9 del Código Penal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, como responsable en concepto deautor de un delito de robo de los arts.
500 y 501,5º, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, y como autor de un delito de robo de los arts. 500, 501,5º y final del mismo texto punitivo, a la pena de 4 años dos meses y un día de prisión menor, concurriendo la referida atenuante del art. nueve del Código Penal. A Luis Pablo , como responsable en concepto de autor de dos delitos de robo de los arts. 500, 501,5º y final del Código Penal, a las penas de 4 años, dos meses y un día por cada uno de ellos, con la concurrencia igualmente de la atenuante nº 10 del art. 9 del Código Penal. Las anteriores penas se imponen con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio para el tiempo de duración de las mismas. A Esteban se le condena al pago de 1.800 pts. de indemnización a Lidia ; a Luis Pablo a la de 8.000 pts. a Montserrat , y 35.000 pts. a Rosario , y a ambos procesados, conjunta y solidariamente, el pago de la indemnización de 300 pts. a Iván y entrega definitiva del reloj que le fue sustraido. A ambos procesados se les condena al pago de las costas procesales del juicio. Para el cumplimiento de las penas, se les abona a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el instructor. Al notificar esta Sentencia dése cumplimiento a lo establecido en el art. 248,4º de la L.O.P.J.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL en favor del reo Esteban y por el acusado Luis Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en favor del reo Esteban , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al hecho probado primero, por aplicación indebida del artículo 3.2 del Código Penal, e inaplicación de los artículos 3.3 y 61, regla 1ª, del citado Código. Breve extracto de su contenido: Entendemos que los hechos descritos en el apartado primero de la narración fáctica de la sentencia integran un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, y no frustrado, como resulta de la misma sentencia. Y, en todo caso, aunque, de acuerdo con el artículo 52 se bajara la pena sólo un grado, al concurrir una atenuante, éste debería imponerse en su grado mínimo. Es decir, arresto mayor en el grado máximo, y no prisión menor en su grado mínimo, que es la efectivamente impuesta.
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El recurso interpuesto por el acusado Luis Pablo , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Que, como tiene reconocido en numerosas sentencias ese Tribunal, la imputabildiad, o primer presupuesto de la culpabilidad y de la responsabilidad, desaparece evidentemente, entre otros casos, por trastorno mental transitorio, ambos aspectos contenidos en la eximente primera del artículo 8º del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pablo , la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de marzo de 1.993.
Al amparo del número 1º del artículo 849,1º, de la L.E.Cr. formula el Ministerio Fiscal el único motivo de su recurso en favor del reo. Y ello por aplicación indebida del artículo 3º.2 del C. Penal, e inaplicación de los artículo 3º.3 y 61, regla 1ª, del citado Código. Los hechos descritos en el apartado primero de la narración fáctica de la sentencia -expone- integran un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, y no frustrado.
Del relato fáctico aparece que el propósito del inculpado Esteban era el de apropiarse de los objetos de valor que llevase consigo la agraviada, lo que no logró por inexistencia de los mismos. En la relación de hechos atribuidos a los acusados, bien consta que la finalidad perseguida era el apoderamiento de dinero, joyas o reloj, en una ocasión. Puede acusarse, pues, inexistencia del objeto , motivadora de que a la acción desplegada por aquél no subsiguiese la aprehensión de ningún efecto. Realmente nos hallamos ante supuesto de delito imposible o tentativa inidónea, respecto de cuya figura vienen exigiéndose los siguientes condicionamientos: 1º) resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto adicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del objeto del delito; 4º) presencia de antijuridicidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados imposibilidad de ejecución - o a la inexistencia del objeto - imposibilidad de producción - sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez (Cfr. sentencias, entre otras, de 24 de mayo de 1.982, 11 de octubre de 1.983 y 5 de diciembre de 1.985).
A la vista de lo expuesto bien puede concluirse, cual antes se apuntó, hallarnos ante un supuesto de delito imposible por inexistencia del objeto, determinante de la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, según arbitrio del Tribunal, a la señalada al delito consumado (artículo 52, párrafos primero y segundo, del C.P.), opción en este caso por la inferior en un grado dadas las características del hecho. Lo que coincidiría con la pena definida por la Audiencia en cuanto a la calificación aceptada por la misma de delito en grado de frustración.
En cualquier caso, la pena de seis meses y un día de prisión menor que ha sido impuesta, sobre la base de bajar en un grado la correspondiente al robo intimidatorio con uso de armas, no es correcta, cual se advierte en el motivo del recurso. A semejante infracción le corresponde la pena de prisión menor en su grado máximo. La pena inferior está integrada por prisión menor en sus grados medio y mínimo y arresto mayor en su grado máximo. Al concurrir una circunstancia atenuante -la analógica de drogadicción-, a tenor de la regla primera del artículo 61 del C.P. la pena se debe imponer en su grado mínimo, es decir, arresto mayor en su grado máximo, estimando adecuada la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor. Se impone la estimación del motivo.
En lo concerniente al recurso interpuesto por el acusado Luis Pablo , en su primero y único motivo formulado por la vía del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., aduce infracción de ley por vulneración del artículo 8,1º, del C.P., dado que el recurrente en el momento de cometer los hechos que se le imputan era adicto a sustancias estupefacientes y en cantidad considerable, encontrándose bajo la influencia de las mismas en situación de trastorno mental transitorio. Dada la vía casacional escogida se impone el más absoluto respeto a los hechos probados de cuya intangibilidad hay que partir necesariamente. En ellos se consigna que "ambos procesados en el momento de los anteriores hechos eran consumidores de drogas tóxicas, drogadicción que disminuía de forma no grave su voluntad ". En consecuencia no aparece incorrecta ni censurable la conclusión a que se llega en la fundamentación jurídica de concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante analógica del artículo 9,10ª, en relación con la 9,1ª y 8,1ª del C.P., "al tener los acusados al momento de los hechos enjuiciados disminuidas sus facultades volitivas por su drogadicción, lo que ha de entenderse acreditado por los informes médicos obrantes en autos". Cualquier otra solución habría de pasar por la insoslayable y condicionante revisión de los hechos haciendo uso, en su caso, de la vía casacional oportuna. El motivo ha de ser desestimado en consecuencia.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en favor del reo Esteban ; desestimando el recurso interpuesto por el acusado Luis Pablo , por infracción de ley; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 23 de noviembre de 1.989, en casua seguida a dichos acusados por delitos de robo. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en favor del reo, condenando en costas en relación con el recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pablo . Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, con el número 76 de 1.988, yseguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delitos de robo contra los acusados Esteban , nacido en 1.965, hijo de Jesús y de Carolina , natural y vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 , NUM000 , parcela, de estado casado, de profesión vendedor ambulante, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, y contra Luis Pablo , nacido el 6 de abril de 1.970, hijo de Daniel y de Margarita , natural y vecino de Madrid, c/ DIRECCION001 nº NUM001 , de estado soltero, profesión chatarrero, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de noviembre de 1.989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:
Procede dar por reproducidos e incorporados a la presente los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera.
Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de referida sentencia y la dictada por este Tribunal.
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida con excepción, en el primero de ellos, de lo consignado respecto a la calificación de los hechos consignados en el apartado primero del factum .
Los hechos recogidos en el apartado primero del relato histórico han de conceptuarse como constitutivos de un supuesto de delito imposible o tentativa inidónea en relación con un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 500, 501,5º, párrafo último, y 52, párrafo segundo, del C. Penal, por las razones expuestas en la sentencia rescindente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Esteban como responsable en concepto de autor de un delito imposible o tentativa inidónea en relación con un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 10 del artículo 9 del C. Penal a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAN 20/2023, 3 de Noviembre de 2023
...haber descubierto esa presencia policial y el temor de ser detenido. Recordemos que un delito imposible se da cuando a Jurisprudencia ( SSTS 10-03-1993, 12-03-1993, 17-03-1994, 16-12-1996 y 10-11-1997) equipara la tentativa absolutamente inidónea -es decir, la tentativa irreal o imaginaria-......