STS, 21 de Febrero de 1997
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| Número de Recurso | 7595/1994 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 7595 de 1994 ante la misma pende de resolución y tramitado conforme a la Ley 62/1978, interpuesto por D. Constantino y D. Luis , contra sentencia de fecha 30 de Julio de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre continuidad en servicio activo de Oficiales de Complemento. Habiendo sido parte recurrida la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado. Oído el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que debemos desestimar y desestimamos los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos, al amparo de la Ley 62/78, el primero por Don Luis contra desestimación, presunta por silencio administrativo, de la petición del recurrente al Excmo. Sr. Almirante Jefe de Personal de la Armada de solicitud de permanencia en la Escala de Complemento a extinguir hasta de edad de retiro , ampliado posteriormente a la resolución 630/10426/93 de la Autoridad citada, de 28 de julio de 1993, en la que se dispone el cese en el servicio activo del actor y el segundo por Don Constantino contra resolución nº 431/09820/93 del Excmo. Sr. Director General de Personal del Ministerio de Defensa, por la que se dispone el cese y la consecuente separación del servicio del actor, ampliado posteriormente a la resolución 630/10426/93 del Excmo. Sr. Almirante Jefe de Personal por la que se dispone el cese en el servicio activo del actor; con imposición a las partes recurrentes de las costas del proceso.
Notificada la anterior sentencia, por D. Constantino y D. Luis , se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala dicte sentencia casando la sentencia recurrida y resolviendo de conformidad con el suplico de la demanda interpuesta por los recurrentes en el proceso contencioso-administrativo especial seguido por los trámites de la Ley 62/78.
Comparecida la parte recurrida, se admitió a trámite el recurso por providencia de 26 de Mayo de 1995, concediéndose un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara su escrito de oposición, que tuvo entrada en el Registro General el día 15 de Junio de 1995 y en el que suplicaba a Sala dicte resolución de inadmisibilidad o, en su defecto, desestimatoria del presente recurso y confirmatoria de la sentencia y acto administrativo impugnados y sin que, de acuerdo con la doctrina de la Sección, haya lugar a ninguno de los otrosis solicitados.
Conferido traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite por escrito en el sentido que es procedente la desestimación del presente recurso de casación.SEXTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 18 de Febrero de 1997 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
D. Constantino , actuando en su propio nombre y en el de D. Luis , interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, del 30 de Julio de 1994, desestimatoria de los recursos contencioso-administrativos acumulados nos. 1171 y 1403 de 1993, al amparo de la Ley 62/1978, por los citados recurrentes contra resoluciones del Almirante Jefe de Personal de la Armada, denegatorias de la solicitud de los actores de permanencia en situación de actividad hasta la edad de retiro, en la Escala de Complemento a extinguir, y contra las posteriores, del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, por las que se dispone su cese.
Como primer motivo de la casación alegan los recurrentes, al amparo del art. 95,1,3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la indefensión que dice que les ha producido la sentencia impugnada, por no haberse practicado la prueba propuesta y admitida; lo que, según afirman ha determinado que se les haya aplicado una Orden Ministerial, la 707/1972, que era nula al no haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado, y que no se haya resuelto sobre una alegación de discriminación producida en relación a otros oficiales en idéntica situación, que permanecen en activo.
Con referencia a ese motivo debe tenerse en cuenta que el examen de las actuaciones acredita que la prueba en cuestión, fue efectivamente admitida mediante providencia de 11 de Mayo de 1994, con las limitaciones que en ella se indicaban, y que, en contra de lo que los actores alegan, fue debidamente practicada, y unida a los autos, según diligencia de Secretaria de 5 de Julio de 1994, y que si no se abrió plazo para formular conclusiones sobre el sentido en que la prueba influía en las pretensiones de los proponentes, ello se debió a que ese trámite no era procedente, al no existir en el proceso especial y sumario de la Ley 62/1978, elegido por los recurrentes -arts. 8º p 6 y 8-. Constando en el antecedente de hecho 3º de la sentencia, que la prueba >, e igualmente que se tuvo en cuenta la prueba por el Juzgador de la Instancia anterior, visto que en el fundamento quinto párrafo 2º de la sentencia recurrida, se contiene una argumentación relativa a la misma, si bien llegando a un resultado contrario al pretendido por los recurrentes, al considerar que era superfluo que se hubiera demostrado que esos otros oficiales a que se refería la prueba, presentaran una situación igual a la de los recurrentes, en cuanto a los extremos a que aludía la prueba (procedimiento selectivo de ingreso, nombramiento refrendado por su Majestad el Rey, compromiso anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/1989, todo ello según el escrito de proposición y providencia de admisión), dado que, en definitiva estaba también probado, por las propias afirmaciones de los entonces actores, que aquellos otros oficiales con los que se comparan tenían acreditados mas de seis años de servicio al entrar en vigor la Ley 17/1989, dato que no se daba en los recurrentes, lo que determinaba que las situaciones contrastadas fueran diferentes, excluyéndose con ello la existencia de la infracción constitucional, por discriminación contraria al art. 14 de la Constitución, a la que se dirigían las alegaciones respaldadas por la prueba presuntamente omitida.. Es decir, y, en conclusión, no hubo indefensión invalidante, por omisión de formalidades relativas a la practica de la prueba, pues la que se dice omitida se practicó y se tuvo en cuenta por la sentencia. De modo que el motivo debe ser desestimado.
Como segundo y último motivo de casación, y articulado bajo el nº 4, del artículo 95,1º,
L.J.C.A., aducen los recurrentes que la sentencia infringe las normas del Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Para fundar este motivo, los recurrentes se extienden en una prolija argumentación en que se aluden, como preceptos infringidos, el art. 63 y a la Disposición Adicional 6ª de la Ley 17/1989, que dicen fueron desconocidos por el Juzgador de la anterior instancia al no haber tenido en cuenta que el nombramiento de los recurrentes es del tipo del de todos los militares de carrera, y del de los de complemento integrados en las nuevas escalas, así como el que los actores estaban escalafonados entre los Jefes y Oficiales militares de carrera, o que percibían trienios y abonaban al régimen de clases pasivas como los demás militares de carrera. Igualmente insisten en la inaplicabilidad del art. 6º de la O.M. 707/1972, que determinó su cese, al tratarse de una norma reglamentaria que reputan nula, por no publicarla en el BOE, reiterando bajo este motivo la alegación de discriminación respecto de esos otros Oficiales de complemento, antes aludida al argumentar el anterior motivo referente a indefensión por omisión de prueba. Añaden que no existe norma válida que establezca una limitación temporal a los oficiales de complemento, que hubieran permanecido en servicio activo durante un número concreto de años, citando al efecto al D. 3048/1971, art. 12. También nombran la Disposición Adicional 10ª de la Ley 17/1989, que considera inaplicable por inconstitucional, por establecer una discriminación en función de los años de servicio, lo que los actores estiman contrario al art. 23.2 y 14C.E.
Respecto de la vulneración de jurisprudencia, los recurrentes citan como vulnerada la doctrina derivada de las sentencias del tribunal Constitucional 18, 75, 76, 103 y 104/1983 y 76/1990, en orden a la interpretación del art. 23.2 y 14 C.E., y en relación a la tan nombrada discriminación respecto de esos otros oficiales que dicen en igual situación y a la utilización de un criterio justificador de la diferencia de tanto -el tiempo de servicios- que según los actores, es insuficiente-; también cita a esos efectos las sentencias del T.C. 67/89, 27/91, 302/93 y 60/94.
En último lugar, aluden los recurrentes como vulnerado al art. 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a obtener tutela judicial efectiva, bien porque se le denegaron pruebas transcendentales, para demostrar sus alegaciones sobre profesionalidad de los oficiales de complemento, o bien porque afirma se entregó a las partes un expediente que no correspondía con las resoluciones recurridas.
Para dilucidar este motivo hay que partir de que se está ante una sentencia procedente de un proceso seguido por el cauce de la Ley 62/1978, cuyo carácter especial y sumario impone que su objeto quede limitado a las cuestiones relacionadas con la vulneración de los derechos fundamentales susceptibles de amparo por tan excepcional cauce procesal -los de los arts. 14 a 30 C.E.-. Permanenciendo ajenas al enjuiciamientos las cuestiones de legalidad ordinarias, que no guardan relación con los preceptos constitucionales invocados, en este caso en esencia, los arts. 23.2 y 14 de la Constitución. Si bien, y, a este respecto de examen de la legalidad ordinaria con reflejo o incidencia en la vulneración constitucional, es de advertir, que, como hace notar el Ministerio Fiscal en su informe, la invocación que se hace del art. 23.2, C.E., derecho a permanencia en el cargo, con los requisitos que señalen las leyes, lo es no para un cargo de representación política, en cuyo caso la posibilidad de examen de los problemas afectantes a la legalidad de la continuidad en el cargo, tendría la máxima amplitud, sino para un puesto funcionarial, supuesto en que el posible juicio de legalidad debe ser mucho mas limitado, quedando circunscrito a los temas en que la cuestión de legalidad transcienda inmediata y directamente sobre el derecho constitucional invocado. Deduciendose de lo expuesto que debieron quedar al margen del proceso muchos de los problemas judiciales abordados por la sentencia impugnada, y ahora reproducidos en esta fase de casación, tales como la supuesta vulneración del art. 63 y Disposición Adicional 6ª de la Ley 17/1989, o el concerniente a la validez de la O.M., 707/1972, por carecer de relevancia constitucional, por más que en absoluto hubiesen podido fundar una pretensión favorable a los actores incluso en un proceso ordinario, pues el hecho de que el nombramiento de los recurrentes fuera del tipo del de los militares de carrera y del de los de complemento integrados en las escalas, no era circunstancia capaz de convertir la situación a la que aquellos accedían en permanente hasta el retiro, ya que obviamente el nombramiento lo era para desempeñar la carrera militar profesionalmente sí, pero en la situación y hasta el tiempo que correspondiesen, según la normativa de aplicación, y dado que la eficacia para los actores, de la O.M. 707/1972 era indudable, según se declaró en la sentencia de este Tribunal de 10 de Noviembre de 1994, en cuanto que tratándose de una norma de organización interna, y específicamente dirigida a militares, alcanzó publicidad suficiente mediante su publicación en el Diario Oficial de la Marina. Sin que tampoco se pudieran extraer deducción concluyentes del hecho del escalafonamiento entre los Oficiales de Carrera, o del percibo de trienios y abono al régimen de derechos pasivos, pues ello no tenía por que ser obstáculo para que su compromiso con el Ejército fuera temporal, aunque durante la permanencia se produjeran los efectos propios de la situación transitoria de actividad que se constituía. Igualmente era irrelevante la alegación del D. 3048/1971, pues esta norma reglamentaria ha de interpretarse en relación con la Ley 55/1968, de 27 de Julio, cuyos arts. 80 a 85 alejan cualquier duda acerca de que la permanencia en la Escala de Complemento, y la consiguiente sujeción a las obligaciones militares, a que en esos preceptos se alude no es asimilable a la permanencia en situación de actividad, sino que meramente expresa una peculiaridad del régimen legal aplicable a ese personal militar (sentencia antes citada del T.S., 10 de Noviembre de 1994). En cuanto a la alegación de inaplicabilidad a los actores de la Disposición Adicional 10, de la Ley 17/1989, pretensión que lleva implícita la solicitud de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, también es intranscendente esta alegación, pues no se plantean a este Tribunal dudas sobre la constitucionalidad de dicha D. Adicional 10, Ley 17/1989, ya que cabe apreciar que existe una razón objetiva que justifica la diferencia de trato, que en la misma se establece entre los militares de la Escala de Complemento que por llevar, en el momento de la entrada en vigor de esa Ley, mas de seis años de servicios efectivos en la mencionada Escala, se les reconoce el derecho a integrarse en la Escala correspondiente, y quienes como los actores, no ven reconocido ese derecho a la integración por llevar menos de 6 años de servicios efectivos, siendo tal razón justificadora la de que a los oficiales beneficiados tenían consolidado, en virtud de la normativa aplicable en el momento de la nueva Ley, el derecho a permanecer en activo hasta la edad de retiro -art. 6º, de la O.M. 707/1972-, circunstancia que no se daba en aquellos a los que se imputa la discriminación. Justificación, que, por otro lado era concorde con la Constitución -art. 103, C.E.- y la doctrina jurisprudencial del caso, por cuanto que esa mayor permanencia temporal prestando servicios efectivos, demostraba el mérito ycapacidad consiguiente a la experiencia adquirida a través de esos servicios de mayor duración.
En relación a la vulneración de la doctrina jurisprudencial del T.C., ha de decirse que con la argumentación que se ha expuesto acerca de la aplicabilidad de la Disposición Adicional 10ª , Ley 17/1989, por su conformidad con la Constitución, en virtud de la existencia de un criterio constitucionalmente razonable que justifica la diversidad de los regímenes que allí se establece, quedan así mismo contestadas las alegaciones de los recurrentes, en el sentido de la procedencia de su rechazo.
En último lugar, cabe rechazar la invocación de la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial, que al amparo del art. 24.2 C.E., realizan los actores. En primer término, porque no estamos en presencia de un procedimiento sancionador, que justificara la alegación de ese precepto, y en segundo lugar porque no se observa que se hayan mermado los derechos de defensa de los recurrentes, en relación a la prueba, pues no consta que se hubiera propuesto alguna al respecto, que hubiera sido indebidamente denegada, pues eran conforme a Derecho las razones que el Tribunal de Instancia expuso en el auto de 10 de Junio de 1994, para resolver esta misma alegación, visto que las que se llegaron a proponer sobre esta materia y fueron rechazadas en la anterior instancia aludían no a hechos, sino a valoraciones jurídicas, -se pedía certificación que acreditara que el nombramiento de los actores era igual por sus efectos al de otros oficiales, y que reunían las mismas condiciones que otros que citaban, en cuanto a la permanencia, según la interpretación legal que los propios actores exponían en la proposición de prueba, solicitando además que se ilustrara a la Sala -sobre cual pudiera ser la normativa que condujera a una tesis contraria-, valoraciones que debían ser dilucidadas por el Tribunal sentenciador a la vista de la normativa que considera de aplicación.
Con referencia a la entrega de expediente distinto, la alegación ha de ser rechazada, ya que ni en la demanda, ni ahora en la casación, se exponían argumentaciones acerca de cual sea el alcance o sentido de la indefensión que se produjo a los actores por haberseles entregado los expedientes en las condiciones de que se quejan.
Al no estimarse procedente ningún motivo, procede declarar no haber lugar al recurso, con imposición de costas a los recurrentes, conforme al art. 103.3 L.J.C.A.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;
Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Constantino y D. Luis , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, del 30 de Julio de 1994, dictada en los recursos acumulados 1171 y 1403 de 1993, seguidos por el cauce de la Ley 62/1978, sobre continuidad en servicio activo de Oficiales de Complemento.
Se imponen a los recurrentes las costas de la casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Enrique Cancer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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