STS, 22 de Diciembre de 1997
| Ponente | FERNANDO MARTIN GONZALEZ |
| Número de Recurso | 635/1995 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituída por los señores arriba anotados, el recurso contencioso- administrativo que con el núm. 635/95 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Lázaro , representado por la Procuradora Dª María Rosa García González, contra Real Decreto
1.116/95, de 2 de Julio, del Consejo de Ministros, por el que se promueve al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar al Coronel auditor D. Alfredo , habiendo sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, actuando como interesado D. Alfredo .
Por la representación de D. Lázaro se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia por la que estimando en su integridad los pedimentos de la demanda se declare que el Real Decreto 1116/95, de 2 de Julio, po el que se promueve al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar al Coronel Auditor D. Alfredo (B.O.E. 160) no es conforme con el Ordenamiento Jurídico, debiendo ser revocado y dejado sín ningún valor ni efecto.
La Administración recurrida se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia por la que sea declarado inadmisible el recurso interpuesto por D. Lázaro contra el Real Decreto 1116/95, y, en su defecto, sentencia desestimatoria al ser el Real Decreto impugnado plenamente conforme a Derecho.
D. Alfredo también se opuso a la demanda solicitando, igualmente, la inadmisibilidad del recurso, o, en su defecto, que se declare que el Real Decreto 1116/95, de 2 de Julio, se ajusta al Ordenamiento Jurídico, confirmando su vigencia y efectos.
Recibido a prueba el recurso, se practicaron, a instancia de las partes, y con el resultado que obra en autos, pruebas documentales y de confesión judicial por vía de informe.
Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 16 deDiciembre de 1.997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Se impugna en el recurso contencioso administrativo interpuesto el Real Decreto 1116/95, de 2 de Julio (B.O.E del 6 de Julio) por el que se promueve al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar al Coronel Auditor D. Alfredo , nombramiento efectuado por el Consejo de Ministros de 30 de Junio de 1.995, cuya revocación solicita el recurrente, D. Lázaro , con apoyo, en síntesis, en alegaciones referidas a los siguientes extremos: a) que el ascenso del Coronel Alfredo se produjo sín que existiese vacante de General Auditor alguna, que aquél había ascendido al empleo de Coronel el 6 de Julio de 1.993 y hasta el 6 de Julio de 1.995 no tendría cumplido el tiempo mínimo de permanencia en el empleo y por tanto no podía ser ascendido a General, de haber existido vacante, y que había desempeñado cometidos ajenos a los profesionales de miembro del Cuerpo Jurídico Militar; b) que no fué evaluado para el mismo por la Junta de Señores Generales Consejeros--Togados, único órgano competente para valorar los méritos de los elegibles al Generalato, formulando la pertinente propuesta al Secretario de Estado; c) que al producirse el ascenso del hoy General Alfredo resultan "saltados" determinados Señores cuyo nombre y cargo se expone, incluído el del recurrente, DIRECCION000 del Cuarto Militar de la Casa de Su Majestad el Rey, con antigüedad desde el 1 de Julio de 1.992, (más de dos años), bajo el nº 19; y d) que, como fundamentos de Orden Material o Sustantivo referentes al fondo de la cuestión, se invocan el art. 62 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, el art. 83, 2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, sobre desviación de poder, la Ley 17/89, de 19 de Julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional (arts. 81, 84, 88 y siguientes), el Real Decreto 1622/90, de 14 de Diciembre (arts. 19 y 22), y el Real Decreto 924/95, de 9 de Junio, que establece las plantillas de las Fuerzas Armadas para el ciclo 1.995--96 (arts. 1 y 3, 1), así como el art. 34 del Real Decreto citado 1622/90, y otros.
Frente a la demanda, tanto el Abogado del Estado como D. Alfredo , que interviene como "interesado", solicitan la inadmisibilidad del recurso, con apoyo en el art. 82, b) en relación con el art. 28, 1, a) de la Ley de esta Jurisdicción, por falta de legitimación activa del recurrente, o la desestimación del recurso porque no concurren las causas de nulidad invocadas ni la desviación de poder, lo que impone el examen prioritario de la pretendida causa de inadmisibilidad por cuanto que sólo en el cauce de un procedimiento admisible y admitido pueden ser enjuiciadas las cuestiones de fondo que se plantean.
Se articula la expresada causa de inadmisión del recurso jurisdiccional, con base en el art. 82, b), en relación con el art. 28, 1, a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por falta de legitimación activa del recurrente, y con abundante fundamento en la pretendida ausencia en este de interés legítimo al respecto, por no ser "perjudicado" por la resolución que se impugna, concepto que no se determina ni especifica, según quienes se oponen a la demanda, por no ser "perjuicio" un supuesto quebrantamiento de la legalidad en materia de ascensos, ajeno a su esfera jurídica personal, y porque en la demanda no solicita el reconocimiento particularizado en el propio recurrente de su derecho a obtener el ascenso en condiciones de prioridad, prelación, preferencia o antigüedad, lo que impone, para decidir sobre si concurre o no en aquél ese interés legítimo, concepto más amplio que el de interés directo al que expresamente se refería en su anterior redacción el art. 28, 1, a) de la mencionada Ley, tomar en consideración que aquel equivalente a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría al prosperar ésta (sentencias del Tribunal Constitucional 143/87, 60/82, 62/83, 257/88 y 97/91), debiendo entenderse que tienen tal interés legítimo aquellas personas que, por razón de la situación objetiva en que se encuentran, por su situación personal o ser destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio distinto del de cualquier ciudadano, encaminado a que los poderes públicos actuén de acuerdo con el Ordenamiento cuando con motivo de la prosecución de fines de interés general inciden en el ámbito de ese interés propio, aún cuando la actuación de que se trate no les ocasione un concreto beneficio o perjuicio inmediato, por lo que tal concepto abarca toda situación jurídica individualizada que se caracterice, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otra parte, de consistencia y lógica jurídico--administrativa propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos, caracterizándose así cuando la persistencia de una situación fáctica creada o que pudira crear el acto impugnado ocasionara un perjuicio con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta, sino resultado inmediato de la resolución dictada o que se dicte, aunque no baste el interés o el deseo de que prevalezca la legalidad, pues ello sólo es suficiente en los supuestos de acción popular o en los más limitados y específicamente "previstos" de acción pública, según una reiterada doctrina jurisprudencial, lo que obliga a que la respuesta al problema de la legitimación deba ser casuística.
Ocurre, sín embargo, en el supuesto de autos, en torno a la discutida legitimación activa del recurrente, que, por un lado, la resolución recurrida sí se enmarca dentro del ámbito de una regulación sectorial de la que es destinatario y de la que puede derivarle, de estimarse su recurso, algún género de ventaja para él o el evitarle un perjuicio, relacionado con perspectivas de ascenso, mientras que, por otra parte, el actor no podría solicitar que se acordara su promoción ni aún en la hipótesis de que la anulación postulada pudiera ser acogida, ya que ello tiene lugar por "elección" de la competencia del Consejo de Ministros con el correlativo límite de la potestad revisora de este Tribunal (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.992, 25 de Marzo de 1.995, 10 y 12 de Julio de 1.996 y 23 de Junio de 1.997), puesto que, en definitiva, aunque properara tal pretensión anulatoria, no podría la Sala acordar el ascenso del recurrente o que se "obligara" al Consejo de Ministros a dictar nueva resolución a favor de aquél, lo que implica que en la "elección" están interesados éste y cuantos se hallaren en situación similar a la suya, y concretamente el hoy actor en cuanto que reune los requisitos reglados para su promoción, de lo que se deduce su interés no sólo legítimo sino directo y, en consecuencia, que sí concurre su legitimación, máxime cuando, de denegársela, se estaría imposibilitando la propia procedencia de la revisión jurisdiccional de la resolución en cualquier sentido, pues nadie la ostentaría para postularla.
En lo que atañe al fondo de la cuestión litigiosa, las mismas sentencias antes mencionadas precisan con claridad que en el régimen jurídico de la promoción de que se trata destacan elementos reglados junto a otros de carácter discrecional, tal como se deducía, bajo la legalidad anterior, de los arts. 8 y 9 de la Ley 6/88, de 5 de Abril, luego derogada por la Ley 17/89, de 19 de Julio, sobre Régimen de Personal Militar Profesional, perviviendo algunos de los preceptos de la Ley 6/88 (los arts. citados entre otros) con valor reglamentario, hasta ser derogados por el Real Decreto 1622/90, de 14 de Diciembre, que aprobó el Reglamento General de Evaluaciones, clasificaciones y Ascensos del Personal Militar Profesional, y, según la legalidad actual, el ascenso a empleo de General se produce, conforme a los arts. 82 y 83 de la Ley 17/89, mencionada, por el sistema de "elección", debiendo reunirse los requisitos establecidos en el art. 84 de la misma Ley y desarrollados por el citado Real Decreto, que se concretan en un tiempo mínimo de mando o función y de permanencia en el empleo, en la necesidad de haber sido previamente evaluado y clasificado por el correspondiente Organo, y haber realizado el curso de capacitación para el desempeño de los cometidos del empleo de General, si bien, una vez cumplidos esos requisitos de carácter reglado, la promoción al empleo de General Auditor, con ocasión de vacante que se de al ascenso, es discrecional y tiene lugar por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa, "por elección" entre todos los Coroneles Auditores clasificados para el ascenso, sistema que implica la atribución al Gobierno, en los términos expresados, de una competencia exclusiva para discernir quién, de entre aquellos, es el idóneo para ser promocionado, juicio que, por no entrañar una cuestión de legalidad, sino de discrecionalidad técnica, de valoración última de las condiciones de idoneidad y prelación para el ascenso, escapa, en principio, al control jurisdiccional, salvo la existencia de desviación de poder o de arbitrariedad en el ejercicio de esta potestad.
La parte actora insiste en argumentos como los relativos a la ausencia de vacante, al incumplimiento de las condiciones para el ascenso, al incumplimiento de las condiciones propia del Cuerpo Jurídico Militar, a la ausencia de valoración, y a la desviación de poder para sustentar su pretensión de nulidad de la resolución recurrida, por lo que se haría preciso el examen de dichas cuestiones por el orden expuesto salvo que se considerara procedente la estimación del recurso por alguna de las primeras, supuesto en el cual no procedería el de las restantes.
La alegación de que el ascenso del Coronel Sr. Alfredo se produjo sín que existiere vacante alguna de General Auditor --- lo que, en opinión del actor, convertiría a este ascenso, en nulo de pleno derecho---, la fundamenta dicha parte recurrente en la vulneración de los arts. 81 de la Ley 17/89, de 19 de Julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar, 19 del Real Decreto 1622/90, de 14 de Diciembre, sobre Ascensos del Personal Militar Profesional, y 1 y 3, 1 del Real Decreto 924/95, de 9 de Junio por el que se establecen las plantillas de las Fuerzas Armadas para el ciclo 1.995--1.996, que, respectivamente, aluden a que los ascensos de los militares de carrera al empleo inmediatamente superior se producirán "con ocasión de vacantes" en la Escala correspondiente, a que, en dicho ciclo ---desde el 1 de Julio de 1.995 hasta el 30 de Junio de 1.996, ambas fechas inclusive--- es de 11 la plantilla correspondiente a General Auditor, y a la forma de amortización de la primera de cada dos vacantes que se produzcan en aquellos empleos en que existan excedentes hasta el 31 de Diciembre de 1.995, invocando también que en el momento de producirse dicho ascenso no existía vacante alguna en el empleo de General Auditor, puesto que una previa vacante existente fué cubierta días antes por el ascenso al Generalato de otro Coronel, y puesto que hasta el 15 de Julio de 1.995 no se debían producir nuevas vacantes de General por el simultáneo paso a la situación de reserva de determinados Generales Consejeros Togados que motivarían ascensos de Generales de Brigada a Generales Consejeros Togados y nuevas vacantes de General Auditor para Coroneles Auditores a partir de esa fecha, implicando al ascenso ---siempre según el actor--- elincremento en un nuevo General sín base alguna que lo autorice.
De lo argumentado por las partes y de lo que resulta de los documentos aportados se desprende con claridad que el número de Generales Auditores fijado para el ciclo 1.995--96 por el Real Decreto 924/95, de 9 de Junio (arts. 1 y 3) es ciertamente de 11, número cubierto según reconocen las partes demandadas, y según se desprende del Escalafón del Cuerpo (empleo de Generales Auditores), mas dichas partes aluden a que, para el empleo inmediato superior, Consejero Togado, se preveían seis vacantes, de las que sólo cinco aparecen relacionadas en el escalafón "por lo que en el cómputo global de Oficiales Generales del Cuerpo Jurídico Militar, sí existía una vacante", argumento éste que no puede aceptarse, de un lado porque en el Escalafón de Abril de 1.995 ---que era el vigente en la fecha del Real Decreto en que se promueve al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar al Coronel Auditor ahora condemandado (2 de Julio de 1.995)--- hay seis Consejeros Togados, número que coincide con el de las plantillas aprobadas por el Real Decreto 924/95, de 9 de Junio, de reiterada mención, y, de otra parte, porque esa referencia al "cúmputo global" de Oficiales Generales, a los efectos que pretenden los demandados, carece de respaldo normativo alguno, y la "previsión" de una vacante en el empleo de Consejero Togado produciría, cuando se ocasionara en el futuro, el ascenso de un General de Brigada a Consejero Togado, y, a consecuencia de ello, el ascenso de un Coronel a General de Brigada, siendo el hecho de no haberse procedido en tal sentido el determinante de que en el Escalafón de Abril de 1.996 aparezcan doce, en lugar de once, Generales Auditores, entre los que se halla en noveno lugar el promovido al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar por el Real Decreto 1116/95, de 2 de Julio, que es el aquí impugnado.
También las partes demandadas invocan el concepto de "plantilla transitoria adicional", con remisión a los arts. 3, 2 de la Ley 14/93. de 23 de Diciembre, de Plantillas de las Fuerzas Armadas, y 31, 3 de la Ley 17/89, de 19 de Julio, mas este último precepto requiere la previa existencia de un Oficial General, al que se designa para ocupar los cargos a que alude dicho artículo, o, dicho de otro modo, que "ya sea" el designado para tal cargo Oficial General, lo que excluye la posibilidad de ascender directamente a alguien, desde Coronel a dicha plantilla por muy transitorio o adicional que sea, cuando nunca estuvo antes integrado en la plantilla de origen, y menos en previsión de un cargo que va a crearse, que, evidentemente, no supone una vacante en el sentido propio y genuino del término, que exigiría que fuera actual y no "previsiblemente futura", todo lo cual impone, sín necesidad ni posibilidad de enjuiciar las demás cuestiones planteadas, la estimación del recurso interpuesto con la consiguiente anulación de la resolución recurrida, sín que a ello obsten las alegaciones e informes en contra que, en este punto examinado, carecen de la cobertura normativa precisa.
A los efectos del art. 131, 1 de la Ley Jurisdiccional no se aprecian motivos determinantes de un especial pronunciamiento sobre costas.
Que rechazando la causa de inadmisión invocada, y estimando como estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Lázaro contra el Real Decreto 1116/95, de 2 de Julio, del Consejo de Ministros por el que se promueve al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar a D. Alfredo , de que se hizo suficiente mérito, se anula dicho Real Decreto, dejándolo sín ningún valor ni efecto, por entender que no es conforme a Derecho, sín hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, en el día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma. Certifico.
-
STSJ País Vasco 129/2008, 12 de Marzo de 2008
...el ordenamiento jurídico (SSTS 4 marzo, 8 abril, 9 mayo y 26 septiembre 1994 )". Ya en el supuesto que nos ocupa reviste importancia la STS 22-12-97, que afirma "....debiendo entenderse que tienen tal interés legítimo aquellas personas que, por razón de la situación personal o ser destinata......
-
STSJ País Vasco , 31 de Diciembre de 2001
...directa o inmediata no siendo suficiente la consecuencia indirecta o derivada que pudiera aquella causar, así las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.997 y 4 de marzo de Desde esta perspectiva y como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en supuesto de declaración d......
-
STSJ Cataluña , 26 de Julio de 2001
...directa o inmediata no siendo suficiente la consecuencia indirecta o derivada que pudiera aquella causar, así las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1997 y 4 de marzo de 1998. Planteada así la cuestión relativa a la legitimación de la recurrente, importa recordar que, seg......
-
AAP Madrid 162/2021, 15 de Abril de 2021
...causa de desestimación - SS. del T.S. 5 octubre 87, 30 septiembre 89, 18 diciembre 90, 5 julio 91, 27 julio 92, 7 febrero 95, 5 mayo 96, 22 diciembre 97, 24 noviembre y 21 diciembre 98, 26 julio 99 y 11 octubre 00, SS.T.C. 202 y 231 /1.999 y Sentencia del Tribunal Constitucional Europeo de ......