STS, 20 de Noviembre de 1998

La sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "Fallo. Primero.- Desestimar este recurso por ser ajustada a Derecho la resolución expresa impugnada. Segundo.-No se hace imposición en costas".

Notificada la anterior sentencia, por la empresa "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, la cual se admite en ambos efectos por providencia de 28 de febrero de 1992, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.

Recibidas las actuaciones, personada y mantenida la apelación por la representación del apelante, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El mismo evacua el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que estimando los argumentos expuestos por esta parte y, en consecuencia revocando la Sentencia apelada anule y deje sin efecto el acto impugnado declarando el derecho de la licitadora recurrente a la indemnización de los gastos del concurso y perjuicios por los beneficios dejados de percibir a determinar en ejecución de sentencia".

Continuado el trámite por ambos apelados, lo evacuaron igualmente por sendos escritos, en los que tras alegar lo que consideraron conveniente a su derecho terminaron suplicando a la Sala: la empresa "El Mobiliario Urbano, S.A.", "dicte Sentencia desestimatoria del adverso recurso de apelación por ser conforme a Derecho la Sentencia apelada"; y el Ayuntamiento de Zaragoza se dicte sentencia,desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 10 de noviembre de 1998, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de apelación lo interpone la empresa "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 24 de febrero de 1992, que desestimó su recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza de 29 de junio de 1990, por el que se adjudicó en concurso a la compañía "El Mobiliario Urbano S.A." la concesión del servicio público de instalación y explotación de marquesinas y mobiliario urbano de interés general de la ciudad de Zaragoza, y contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición, interpuesto el 20 de julio siguiente contra el anterior acuerdo.

El fundamento clave del recurso contencioso-administrativo consiste en que la oferta de la sociedad adjudicataria de la concesión no se ajustaba a las bases del concurso en dos extremos: a) en cuanto a la anchura mínima de las marquesinas, de dos metros, y b) en cuanto al número de marquesinas ofertadas.

La sentencia apelada hace una exposición detallada (F.D. 1º) de los diversos trámites del expediente de contratación; del planteamiento de la recurrente en el proceso (F.D. 2º); de las características generales de la concesión, como medio de gestión indirecta del servicio público (F.D. 3º); del particular del pliego de condiciones, en lo relativo a las características de las marquesinas, de la oferta de la demandante y de la adjudicataria, así como del informe de la Comisión Municipal correspondiente, que, pese a constatar que la oferta de la empresa, que después se convirtió en adjudicataria, no se ajustaba al mínimo de anchura establecido en las bases del pliego de condiciones, por la escasa diferencia consideró aceptable la propuesta recomendando su aceptación (F.D. 4º); pasando en los fundamentos ulteriores (5º y 6º) a analizar la alegadas vulneraciones de dichas bases y el sentido de éstas.

En el extremo atinente al mínimo de anchura de las marquesinas la fundamentación clave de la sentencia se enuncia en los siguientes términos del Fundamento de Derecho 5º:

>.

A continuación la sentencia se refiere a varios elementos concretos del pliego de condiciones, para relativizar el significado de las dimensiones, aludiendo así a la disposición 4ª del pliego de condiciones, disposición 6ª, art. 19, y jus variandi del Ayuntamiento (Disposición 19).

Y en cuanto al número de las marquesinas la sentencia (F.D. 6º) afirma la corrección de la propuesta, entendiendo que bastaba la reproducción de la disposición 31 del pliego, lo que se hace en dicho fundamento.

Añade la sentencia (F.D. 7º) que, aparte de los elementos reglados analizados, existe un núcleo discrecional último, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial en cuanto a la opción entre ofertas similares, condición que niega a los concurrentes, concluyendo (F.D. 8º) en que, al no haberse destruido la presunción de legitimidad de la resolución impugnada (Art. 4.1.e) de la Ley de Bases de Régimen Local, traslación del genérico 45.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo), ha de ser desestimada la demanda, y no dar lugar a la nulidad de actuaciones en ella solicitada.

En sus alegaciones apelatorias la apelante, aparte de centrar su crítica respecto delcontenido de la sentencia, alusivo al sentido de las disposiciones del pliego de condiciones y a su alegado incumplimiento, introduce una petición, no formulada en la instancia, con la que se altera el suplico inicial de la demanda, que era de anulación del acuerdo recurrido y reposición del expediente al momento inmediato anterior a haberse producido dicho acto nulo, petición que se sustituye por la de que se anule el acto impugnado >.

A efectos de centrar desde el principio el objeto del presente recurso, es conveniente anteponer el examen de esa nueva petición, para decidir si puede, o no, dársele cabida en esta alzada.

Y entendemos que ello no es posible, pues según nuestra jurisprudencia (por todas, sentencias de 25 de abril de 1997 y 20 de junio de 1998) no cabe el planteamiento en la apelación de cuestiones nuevas, no suscitadas en la primera instancia y sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia apelada, debiendo por ello centrar la apelación exclusivamente en torno a la petición de nulidad del acto recurrido en los propios términos de la primera instancia.

Excluyendo de nuestro análisis las consideraciones marginales de la apelante sobre precisiones terminológicas alusivas a su identidad, y las correlativas a ellas de los codemandados, que ni tienen que ver con la cuestión litigiosa, ni contribuyen a la serenidad precisa para una decisión adecuada, a la vista de los términos de las alegaciones cruzadas entre las partes en esta apelación, las cuestiones a decidir deben centrarse en la determinación del sentido de las disposiciones del pliego de condiciones, alusivas a las dimensiones de las marquesinas y número de ellas a ofertar, dada la respuesta sobre esos puntos de la sentencia apelada, que quedó reseñada antes; en el del "jus variandi" del Ayuntamiento; y en el del posible acto propio de la recurrente, al ofertar, por su parte, marquesinas no ajustadas a las dimensiones establecidas en el pliego de condiciones, y no reaccionar frente a la oferta de la empresa adjudicataria hasta el momento de la adjudicación.

Respecto de este último punto debemos hacer una precisión de partida, para corregir lo que (según se dice en la primera de las alegaciones de la apelante) parece un mero error mecanográfico de la sentencia apelada, cuando en su fundamento de derecho 4º, al referirse a la oferta de la apelante, dice que >. El examen de la oferta, obrante en el expediente, acredita, que la anchura de ese tercer modelo era de 2'10 metros, dimensión no cuestionada en ningún momento, ni en vía administrativa, ni en la primera instancia de esta jurisdiccional, de modo que, como posible elemento fáctico de referencia del hipotético acto propio de la apelante, debe darse por sentado que de los tres modelos ofertados dos no se ajustaban a la anchura mínima; pero uno sí.

Debe observarse que ese error de la sentencia no es solo mecanográfico, pues, como se verá en su momento, la sentencia apelada en su fundamento de derecho 5º dice que la recurrente hizo su propuesta, sin ajustarse a la medida mínima de anchura, lo que no es exacto en su totalidad, pues una de las marquesinas ofertadas sí se ajustaba a la anchura mínima.

Por lo que hace a las dimensiones de las marquesinas y número de ellas, bueno es transcribir aquí en su totalidad las cláusulas 6 y 31 del pliego de condiciones, que dicen a la letra:

Las características básicas de las marquesinas deben ajustarse a los siguientes criterios:

Longitud: entre 3 m. mínimo y 7 máximo.

Anchura: entre 2 m. mínimo y 2'50 máximo.

Altura: 2'30 de altura libre como mínimo.

En cualquier caso, tanto por cuestiones de estética como con el fin de aumentar la protección de los usuarios las tres dimensiones deberán guardar una proporción armónica.

... ... ... ... ... ...>>Para definir la ubicación y número de las marquesinas y soportes a instalar se partirá de la distribución de paradas de autobuses del término municipal de Zaragoza, que se recogen en documento anexo en la que se indica el número total y tipo de paradas. No obstante, la lista de los emplazamientos de marquesinas y mobiliarios urbanos será establecida de común acuerdo entre el Ayuntamiento y el adjudicatario y será adjuntada al Contrato.

Una vez sobrepasado el número máximo de marquesinas ofertadas, si se quisieran instalar más por el Ayuntamiento, el adjudicatario quedará obligado a su instalación y conservación previo pago de la cantidad unitaria que por ello se fije en la oferta para cada año de la concesión y tipo de marquesina>>.

El número de paradas referidas en el anexo era de 168.

Como se vio, la sentencia apelada atribuye a las dimensiones un simple carácter indicativo y no determinativo, acudiendo al efecto a una interpretación sistemática y finalista, criterio éste defendido en la apelación por los codemandados.

Los elementos del contexto del pliego de condiciones, aludidos en el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia apelada, para justificar la relativización del dato de las medidas, son la disposición 4ª; la utilización en la Disposición 6ª de los conceptos "características básicas", "criterios" y "proporción armónica"; la provisionalidad del proyecto, su carácter de "inicial" junto con las facultades reservadas al Ayuntamiento para introducir modificaciones en el proyecto, según la Disposición 19; y la utilización de esa potestad de introducir variaciones que llevó a cabo efectivamente el Ayuntamiento.

La interpretación de la sentencia sobre el particular no la podemos compartir, si bien debemos justificar nuestro disenso, analizando minuciosamente las bases argumentales en que se apoya.

El hecho de que en la determinación de las dimensiones en el pliego de condiciones se utilicen criterios de gran flexibilidad, no implica que los mínimos y máximos no deban desempeñar la función limitativa que les es propia.

Una interpretación sistemática y finalista no puede privar de su función a una cláusula de dimensión mínima, como es la cuestionada.

Precisamente, porque la cláusula 6 del pliego define con suma holgura las "características básicas", de las marquesina y los "criterios" de delimitación, esos criterios dimensionales de mínimo y máximo adoptan un significado definitorio especial, como únicos de posible referencia cierta, sin perjuicio de que dentro de esos límites se consagre una absoluta libertad.

Una interpretación sistemática, y finalista puede justificar el que a una determinada cláusula de una disposición normativa o de un contrato se le dé un cierto sentido dentro de los varios que permite su literalidad, y que por la necesidad de la armonización con otros se rechacen otros sentidos igualmente posible; mas lo que no cabe, es que el resultado de una interpretación de tal signo conduzca a privar de toda eficacia ordenadora a la cláusula de cuya interpretación se trate.

En tal sentido, si, como es el caso, se fijan unas dimensiones mínimas y máximas, como únicos criterios objetivados para la delimitación de las características de las marquesinas, o se mantiene la eficacia definitoria del mínimo, o se priva por completo de sentido a la cláusula en la que se establece, lo que no cabe justificar por una interpretación como la propuesta.

Si el respeto de las dimensiones mínimas implicase una imposibilidad de juego de otras cláusulas del pliego, sería explicable su posible sacrificio por vía interpretativa. Pero la interpretación conjunta de las diversas cláusulas del pliego aludidas en el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia apelada permite, sin merma de ninguna de ellas, que la cláusula de dimensiones mínimas conserve el sentido lógico y ordenador que le es propio.

Se alude en la sentencia apelada (F.D. 5º) a la disposición 4 del pliego de condiciones, destacando de ella que se refiere a "características generales", que está comprendida dentro del epígrafe "II Condiciones Técnicas de Diseño", y se selecciona de ella una parte de su contenido, silenciando otro.

Evidentemente, la referencia a "características generales" y a las "condiciones técnicas de diseño" no resta nada a la función limitativa de una cláusula de dimensiones mínimas, por medio de la cual se concretan esas características y condiciones. En esa cláusula 4ª se destaca especialmente que "dada laimportancia que tienen estos elementos de Mobiliario Urbano sobre las condiciones arquitectónicas y estéticas de la ciudad, se exigirá gran calidad en el diseño y en su ejecución, su integración en el entorno...", que es la frase de esa cláusula transcrita en la sentencia; pero ese énfasis especial es perfectamente compatible con el hecho de que se definan en otras cláusulas las dimensiones mínimas y máximas, y que éstas deban ser respetadas en todo caso. La propia cláusula 4ª, en su pasaje inicial, no transcrito en la sentencia, dice: "las características de diseño y constructivas de las marquesinas y mobiliarios serán libres, dentro de los márgenes que se exponen en los siguientes apartados, si bien... etc", continuando con las frases transcritas en la sentencia, y que se han transcrito antes, tomándolas de ella.

En la frase que se acaba de transcribir es claro que se establecen unos márgenes, y que la libertad que en ellos se consagra lo es dentro de ellos; por lo que no existe ninguna tensión lógica entre las distintas cláusulas, necesitada de un recorte interpretativo, como el que se propone en la sentencia apelada.

Ateniéndonos a la cláusula 4, lo que "serán libres", son "las características de diseño y constructivas de las marquesinas y los mobiliarios", pero no "los márgenes que se exponen en los siguientes apartados"; de ahí que no pueda situarse en esa cláusula elemento alguno válido para recortar el carácter taxativo de los márgenes, convirtiendo las dimensiones mínimas en "indicativas, y no determinativas", por usar los propios conceptos de la sentencia.

La "gran calidad en el diseño y su ejecución" por la importancia de los elementos de mobiliario sobre "las condiciones arquitectónicas y estéticas de la ciudad" son uno más de los criterios para definir las "características generales" de ese mobiliario, del mismo significado definitorio, no mayor, que el de las dimensiones mínimas, que, por ello, en el contexto global de las cláusulas del pliego no pueden oponerse a éstas, para relativizar su funcionalidad. Lo contrario implicaría que la primacía total atribuida a los criterios estéticos referidos les permitiría operar fuera, o a pesar de, y no "dentro de los márgenes que se exponen en los siguientes apartados".

No hay, en suma, en la cláusula 4ª del pliego (disposición 4ª en la terminología de la sentencia apelada) nada que, como elemento de un conjunto normativo, a efectos de una interpretación sistemática y finalista, pueda fundamentar una relativización del elemento de la dimensión mínima, establecido en la cláusula 6ª.

Es obligado destacar que, así como los elementos de carácter estético, aunque operen como un parámetro de carácter necesario, son susceptibles de diferentes valoraciones, el de la dimensión mínima, por su objetividad matemática, es absolutamente unívoco, sin márgenes para interpretaciones alternativas.

La sentencia apelada, al exponer las bases argumentales de su interpretación, y aludir a la disposición 6ª del pliego, dice que en ella se relativiza el significado de >.

De nuevo la base del argumento, y la argumentación sobre ella, no nos parece convincente.

El que las ideas de "características básicas" y de "criterios" sean de por sí conceptos de una indudable ambigüedad, y que en su aplicación al caso remitan a actos valorativos más complejos que el de la simple comprobación de las tres dimensiones, no implica que los conceptos de dimensiones mínimas y su funcionalidad definitoria adolezcan de una similar ambigüedad, que justifique su relativización.

La amplitud extrema de las características básicas deriva de la escasez de los criterios con los que se definen en la cláusula 6ª; pero ello nada tiene que ver con la precisión matemática de los escasos criterios utilizados, ni con la funcionalidad definitoria que se les confía en la cláusula.

Ciertamente que la valoración compleja que ha de hacerse, para constatar si los elementos de mobiliario ofertadas reunen las características básicas establecidas en la cláusula 6ª del pliego, no puede limitarse a la "simple comprobación de las tres dimensiones", como se dice en la sentencia; pero que ello sea así, no excluye que, además de otras valoraciones de más difícil concreción objetiva, el juicio sobre el ajuste de las ofertas de los distintos licitadores a las características básicas, definidas en el pliego de condiciones, exija en todo caso esa comprobación de las dimensiones.

No es compartible la afirmación de la sentencia de que las dimensiones establecidas en el pliegoestén >. Por el contrario, una lectura respetuosa con la letra y sentido lógico de la cláusula, cuyo análisis nos ocupa, no permite establecer ningún factor de subordinación de uno a otro criterio.

Se trata de criterios concurrentes, del mismo valor ordenador.

"Las tres dimensiones deberán guardar una proporción armónica". Pero esa exigencia forma parte de una cláusula, en la que las dimensiones se han establecido previamente en términos de mínimos y máximos; por lo que no cabe entender que el concepto dimensiones aluda a cualesquiera, sino que las dimensiones consideradas son las referidas en la propia cláusula, sin que sea conforme a ella, prescindir de esas concretas dimensiones, sacrificándolas a la sola proporción armónica.

El hecho de que las dimensiones no se fijen en términos taxativos, sino por mínimos y máximos, abre un amplio margen para que sean múltiples las combinaciones posibles de dimensiones distintas, aunque comprendidas todas en los mínimos y máximos; y por ello cobra perfecto sentido que al simple factor matemático de las dimensiones se agregue el estético de su proporción armónica, que, en conjunción con aquél, y no al margen del mismo, permite excluir, por no ajustadas a las características básicas exigibles, ofertas respetuosas "simplemente" con las dimensiones.

En definitiva, el sentido de la cláusula no presta base para la relativización del valor definitorio de las dimensiones mínimas, en contra de lo que al respecto se argumenta en la sentencia.

No podemos compartir tampoco la argumentación de la sentencia sobre la naturaleza de proyecto provisional asignado a las ofertas y a las modificaciones de posible introducción por el Ayuntamiento (F.D. 5º.c, d y e) con referencia a la cláusula 19 (art. 19 del pliego, se dice en la sentencia), con lo que al hilo del análisis sobre el sentido de las dimensiones mínimas y su enjuiciamiento en la sentencia apelada, pasamos a la vez a analizar el sentido del "jus variandi" y su enjuiciamiento en la sentencia, como uno de los problemas que se enunciaron al principio, de los que debían ser objeto de estudio en esta apelación.

Una cosa es que las ofertas tengan la naturaleza de proyecto provisional, y que después de seleccionado el adjudicatario, y admitida su oferta, puedan introducirse ulteriores modificaciones por el Ayuntamiento antes de que se redacte un proyecto definitivo, y otra, que en el proceso de selección el Ayuntamiento pueda no ajustarse estrictamente a las definiciones del pliego de condiciones, como elemento común de referencia de las ofertas de los distintos licitadores, aceptando ofertas que no cumplen las exigencias del pliego, lo que supondría dispensar a aquellos un trato desigual.

En la economía total del pliego de condiciones no ofrece duda que la cláusula 19 (que tiene su correlato en la 8) se refiere a un momento posterior al de la selección del adjudicatario, y no a éste.

De no entenderlo así, resultaría que el pliego de condiciones del concurso no limitaría en absoluto las facultades del Ayuntamiento, permitiéndole una total discrecionalidad para seleccionar al contratista que tuviera por conveniente, sin sujetarse al pliego.

Una realidad tal es contraria al sentido institucional del concurso, y al papel que dentro de él tiene el pliego de condiciones como ley del mismo, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio ni de la Administración que lo convoca, ni de los particulares que concurren a él.

El carácter vinculante del pliego de condiciones para la adjudicación de los contratos está claro en el Art. 14 de la Ley de Contratos del Estado (Texto articulado, aprobado por D. 923/1965, de 8 de abril, L.C.E. en adelante), norma vigente en el momento del contrato en litigio, y en el Art. 34 del Reglamento General de Contratación (D. 3410/1975, de 23 de noviembre, R.C.E. en adelante), normas de aplicación a la contratación de las entidades locales, según lo dispuesto en el Art. 112 del R.D. legislativo 781/1986, de 18 de abril. E incluso esa vinculación se establece de modo más inequívoco en el Art. 21.2 en relación con el 40 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, al que remite, como legislación aplicable, el pliego de condiciones del contrato cuestionado aquí.

El "jus variandi" de la Administración en la contratación administrativa tiene que ver con la fase de ejecución del contrato, y no con la de selección del contratista; de ahí que las referencias (apartados d y e del crucial fundamento de derecho 5º) de la sentencia apelada a la provisionalidad del proyecto y a la potestad de introducir modificaciones en él, reservada al Ayuntamiento en el pliego de condiciones (cláusula

19), y efectivamente ejercitada por aquél, no podamos aceptarlas como elementos para una adecuadainterpretación sistemática y finalista, conducente a relativizar el sentido asignado en el pliego de condiciones a la fijación de las dimensiones mínimas.

En el pasaje de la sentencia que acabamos de aludir se dice que el uso de la potestad reservada al Ayuntamiento, resolución dictada por la Alcaldía el 19 de junio de 1990, se hizo >.

Que el "jus variandi" respecto de las medidas del pliego pudiera tener su fundamento en el propio pliego, y que su ejercicio estuviese justificado, y en la misma medida pudiera ser exponente de la inadecuación de las medidas establecidas en el pliego, no es argumento válido para negar la realidad de éste y su funcionalidad y eficacia jurídica como ley del concurso.

Si las medidas mínimas fijadas en el pliego no eran adecuadas a la anchura de las aceras de la ciudad, no por ello se resta virtualidad jurídica al pliego de condiciones en el que se fijaron esas medidas, en cuanto ley del concurso.

La actuación adecuada hubiera podido ser la tendente, dentro de los cauces legales, a la modificación del pliego y la convocatoria de otro concurso; pero no lo es que, manteniéndose en los propios términos el pliego de condiciones y el concurso, se pretenda justificar la selección de un determinado concursante sobre la base del "jus variandi", y de la modificación posterior de las condiciones del pliego. No cabe tampoco que ante una impugnación jurisdiccional de la adjudicación del contrato a un concursante, basado en que su oferta no respeta las condiciones del pliego, se pretenda establecer con base en actuaciones posteriores de ejercicio de "jus variandi".

El momento de selección del contratista no puede confundirse con el momento ulterior de la ejecución del contrato adjudicado, ni el rigor de la aplicación a todos los concursantes de una misma ley del concurso puede disolverse en el "jus variandi", y eso es lo que, en definitiva, viene a hacerse en la argumentación de la sentencia, que analizamos.

Hemos de concluir, así, en contra de la argumentación de la sentencia apelada, que las medidas mínimas establecidas en el pliego de condiciones para establecer las características básicas de las marquesinas a ofertar constituían un límite definitorio indeclinable, y que, por tanto, las ofertas que no respetasen esas medidas no se ajustaban al pliego de condiciones, ni podían ser admitidas, pues lo contrario vulnera lo dispuesto en los Arts. 21.2 y 30.1 y 2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, citado en el Pliego de Condiciones como normativa aplicable, y los Arts. 36 y 97, en relación con el 114, 208 y 212 del R.C.E., con la consecuente nulidad del acto de adjudicación, conforme a lo dispuesto en el Art. 48.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, a la sazón vigente (Art. 63.1 de la L. 30/1992) y Art. 44.a) del R.C.E. y la de los posteriores del expediente, según el Art. 40 de este texto legal.

La conclusión que queda expuesta supone la aceptación en lo fundamental de la argumentación impugnatoria del apelante en lo relativo al significado de las dimensiones de las marquesinas en el pliego y a los efectos del desajuste a las mismas de la oferta del adjudicatario.

En la misma medida supone el rechazo de la que sobre ese mismo punto se contiene en las alegaciones de los apelados, si bien debamos destinar algún comentario especial a algunos de los puntos de las del Ayuntamiento apelado. Las referentes al sentido de la cláusula sobre las dimensiones mínimas no hacen sino abundar en las propias argumentaciones de la sentencia apelada al respecto, por lo que basta con referirnos a lo ya expuesto en la crítica de aquélla, para dar cumplida respuesta a los argumentos de la parte.

Merece comentario especial la alusión al hecho de que en el acuerdo de adjudicación a la empresa seleccionada se establecía que las marquesinas a instalar "deberán tener una anchura de dos metros, independientemente de que el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, por razones técnicas, considere la posibilidad de instalar una marquesina de menor anchura para determinados puntos", siguiendo la indicación al respecto de la Gerencia de Urbanismo.

Como bien dice la apelante, anticipándose a esa argumentación, no cabe atribuir efectos subsanatorios a esa "corrección de oficio".El elemento de referencia para la adjudicación debían serlo las concretas ofertas, y si una de ellas no se ajustaba a las condiciones establecidas en el pliego, no cabe aceptarla, pese a ello, sobre la base de imponer al adjudicatario la obligación de ajustarse a las dimensiones establecidas en el pliego.

Una actitud tal rompe por completo las condiciones de igualdad de trato que están en la base del concurso, y prescinde de la ley que lo preside.

No se trata de interpretación rígida de las condiciones del pliego, particular sobre el que ya expusimos ampliamente la que estimamos adecuada, sin que las circunstancias del caso actual o los elementos de debate en él tengan similitud con los de la sentencia de 3 de abril de 1987, argüida por el Ayuntamiento apelado, cuya cita resulta inoperante.

Ni cabe tampoco apelar a la voluntad real de la Administración, para contraponerla al sentido del pliego de condiciones, con relación al cual, en cuanto voluntad publicada de aquélla, deben producirse las ofertas.

Una cosa es la búsqueda de voluntad real reflejada en el pliego, y otra bien distinta el juego de una voluntad real no condicionada a aquél, y al margen de aquél. El juego de una voluntad tal no sería sino la utilización del concurso, no como auténtico método objetivo de selección, sino como pantalla encubridora de un voluntarismo selectivo, que, sin perjuicio de su posible intención de un mejor servicio del interés general, no se acomodaría al sentido institucional del concurso.

El Ayuntamiento apelado alude a la posibilidad de introducir sugerencias por el adjudicatario, según lo dispuesto por el Art. 40.2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, y recordado por la sentencia de este Tribunal de 20 de febrero de 1987.

No solo dicho precepto, sin el Art. 36, párrafo 3º de la L.C.E. (en la modificación por el R.D. legislativo 931/1986) y el Art. 115, párrafo 2º del R.C.E. permiten genéricamente las modificaciones; pero ello en todo caso (Art. 36 y 115 citados) "dentro de los límites que señale expresamente el pliego de cláusulas administrativas", por lo que esa facultad de introducir modificaciones en las proposiciones no puede en modo alguno argüirse, para justificar la inobservancia de los límites establecidos en los pliegos de condiciones.

Por último, las amplias facultades de la Administración para seleccionar al contratista, y calificar la propuesta más ventajosa, a que hace referencia la sentencia de este Tribunal de 9 de febrero de 1985, argüida por el Ayuntamiento apelado, establecidas en el Art. 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, citado en esa sentencia, y contenidas también en el Art. 119 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (Decreto de 17 de junio de 1955) no constituyen un medio para justificar huidas del rigor vinculante del pliego de condiciones, pues no en vano uno y otro precepto hacen referencia expresa a ese necesario cumplimiento (Art. 15 R.C.C.L.: "... la adjudicación se otorgará a la proposición que, cumpliendo las condiciones del Pliego, resulte más ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica, y según el juicio de la Corporación, que será discrecional, si la Ley o la convocatoria no determinaren motivos de preferencia". Art. 119 R.C.C.L.: "En el supuesto de que se hubiere convocado concurso de proyectos, la Corporación elegirá, con arreglo a las bases del mismo, el que fuere más conveniente a los intereses públicos, en el cual podrá introducir las modificaciones que considere oportunas").

El informe de la Comisión dictaminadora sobre la experiencia de la adjudicataria, como criterio de preferencia, en modo alguno exonera del cumplimiento de las exigencias del pliego de condiciones, ni puede utilizarse como alternativa a éste.

Se defrauda la función jurídica del concurso, como procedimiento objetivo de selección del contratista, si sobre la base de las facultades del concursante para introducir mejoras, la de la Administración, para elegir la propuesta más conveniente, sin sujetarse a un criterio exclusivamente económico, y para introducir después modificaciones, y la de la mayor experiencia de un determinado licitador, se admiten proposiciones de éste no ajustadas al pliego, a cuyo respeto se ciñen los demás.

No consideramos por tanto que las alegaciones del Ayuntamiento apelado refuercen la fundamentación de la sentencia, que antes se analizó, ni la del acto enjuiciado en ella, en orden al significado a atribuir a la dimensiones mínimas de las marquesinas.

En cuanto al número de las marquesinas a ofertar, la sentencia, según se indicó alprincipio (F.D. 6º), prácticamente se limita a reproducir la cláusula 31 del pliego, para decir que la Corporación se atuvo a la misma; y a esa fundamentación, sin otros complementos argumentales dignos de nota, se remiten las alegaciones de los apelados.

Tampoco en este extremo podemos compartir el criterio de la sentencia apelada, y sí lo hemos de hacer, por el contrario, con el de la recurrente.

Si en la cláusula referida, transcrita en la sentencia apelada, se dice que "para definir la ubicación y número de las marquesinas y soportes a instalar se partirá de la distribución de paradas del término municipal de Zaragoza, que se recogen en el documento anexo, en el que se indica el número total y tipo de paradas", que según dicho anexo resultaba ser de 168, es lógico entender que ese dato de partida debía tenerse en cuenta en las ofertas, pues, si se prescinde de él, falta un criterio de homogeneidad, de posible referencia común de todas ellas, en relación con el que poder establecer la mayor ventaja relativa de unos y otras.

Una correcta interpretación de la cláusula referida no puede sacrificar ese criterio de partida por el hecho de que, a continuación de lo transcrito, la cláusula en cuestión diga que "no obstante, la lista de los emplazamientos de marquesinas y mobiliarios urbanos será establecida de común acuerdo entre el Ayuntamiento y el adjudicatario y será adjuntada al contrato".

Adviértase que, al aludir al Ayuntamiento y al adjudicatario, se está dando por sentado que ya se haya seleccionado a éste; lo que evidencia que esa parte de la cláusula se refiere a un momento posterior a la adjudicación, como a otros elementos posteriores a la adjudicación se refieren igualmente otras cláusulas en otro momento comentadas (la 8 y la 19).

Sin duda esta parte de la cláusula no alude a los licitadores, a los que debe serles aplicable el número de referencia de partida.

Estimamos, así, que no se puede prescindir de ese número de referencia, que es un parámetro común para todos los licitadores, de transcendencia indudable para el cálculo económico de las distintas ofertas.

Consecuentemente, apreciamos también una vulneración del pliego de condiciones en la oferta de la sociedad adjudicataria, al no haberse atenido de partida al número de marquesinas establecido en el pliego, y ofertar un número muy superior, vulneración que acarrea las consecuencias anulatorias que dijimos en otro momento, al tratar de la vulneración relativa a las dimensiones mínimas.

Analizados el sentido de las disposiciones del pliego de condiciones y sus alegadas vulneraciones, y el del "jus variandi", éste al socaire del análisis de la anterior cuestión, resta finalmente referirnos al alegado acto propio de la recurrente, para agotar así el sumario anunciado en el Fundamento de Derecho 3º.

Al respecto se alude por los apelados, reiterando alegaciones de la primera instancia, al hecho de que la recurrente ofertó marquesinas no ajustadas a las dimensiones establecidas en el pliego de condiciones, y que no reaccionó frente a la oferta adjudicataria hasta después de la adjudicación.

El fundamento de derecho 5º de la sentencia apelada, como uno más de los elementos de su interpretación sistemática y finalista en orden al sentido meramente indicativo y no determinativo de las dimensiones, que analizamos antes respecto de otros elementos argumentales, dice que >.

Ya en otro lugar se razonó la rectificación del aserto de la sentencia referida a que la recurrente hizo la propuesta sin ajustarse a la medida de mínima anchura, dejando sentado que de los tres tipos de marquesina ofertados uno de ellos sí se acomodaba.

El hecho de que además se ofertasen otros dos, que no se acomodaban al pliego, no tiene entidad, para atribuirle el significado de un acto propio que le vede impugnar la selección de una oferta no ajustada al pliego.

Que la recurrente no impugnase el pliego es intranscendente, pues su impugnación no tiene que vercon la corrección jurídica de éste, sino con la falta de respeto del mismo en la adjudicación.

Y que no reaccionase frente al dato de las medidas ofertadas por la contratista que resultó adjudicataria, carece también de significación, pues no existe precepto alguno que la obligara a formular esa concreta impugnación en un momento anterior. El hecho de que pudiera haber efectuado alguna protesta en el momento de apertura de las proposiciones (Art. 108, párrafo final R.C.E.) no es obstáculo para que, por no haberla hecho, no pueda impugnar la adjudicación, pues es explicable que una mayor reflexión permita a la parte advertir la existencia de violaciones, tal vez no advertidas, o no valoradas suficientemente en el acto de apertura de las plicas o en otro posterior.

En definitiva, el no uso de un medio de impugnación en un determinado momento, no es traba para utilizar otro distinto, si no existe al respecto, como es el caso, un condicionante legal que lo impida.

Hemos, pues, de concluir en la inexistencia de ningún acto propio, que obste al recurso contencioso-administrativo.

Conclusión de todo lo expuesto es que debamos estimar en parte el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada, y estimando en su lugar el recurso contencioso- administrativo en los estrictos términos del suplico de la demanda.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas en ninguna de las instancias.