STS, 2 de Junio de 1999

En relación con las obras de ejecución del Tercer tramo, Primera fase de la Variante Sur de Fuenlabrada M-506, la empresa OCISA suscribió un contrato con la Comunidad Autónoma de Madrid en el que concurrían las siguientes circunstancias:

1. El contrato de obra fue formalizado el 13 de octubre de 1988, previa autorización de su celebración por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 16 de junio de 1988 y aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares el 22 de junio de 1988, publicándose el anuncio del concurso en el Boletín Oficial del Estado y de la Comunidad Autónoma de Madrid el 8 de julio de 1988 y tras acordar la Mesa de Contratación en reunión de 26 de agosto de 1988 la propuesta a favor de dicha empresa, una vez efectuada la apertura de plicas el 10 de agosto de 1988.

2. El plazo de ejecución de realización de la obra era hasta el 31 de diciembre de 1988, habiéndose realizado el acta de recepción provisional el 5 de abril de 1990 y el acta de recepción definitiva el 27 de mayo de 1991. Por sucesivas Ordenes de la Comunidad de Madrid, se concedió prórroga de 3 meses a la empresa en las siguientes fechas: Por Orden de 19 de julio de 1989, prórroga de tres meses, hasta el día 11 de agosto de 1989; por Orden de 24 de agosto de 1989, prórroga hasta el 11 de octubre de 1989; por Orden de 3 de noviembre de 1989, prórroga hasta el 11 de diciembre de 1989; por Orden de 11 de diciembre de 1989, prórroga hasta el 11 de febrero de 1990 y por Orden de 16 de febrero de 1990, prórroga hasta el 11 de marzo de 1990.

3. Por Acuerdo de la Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de diciembre de 1990, se desestimaron los recursos interpuestos contra las Ordenes de la Consejería de Política Territorial de 28 de noviembre de 1989 y 9 de febrero de 1990. A juicio de la parte recurrente, existieron una larga relación de incidencias concretadas en los siguientes puntos: 1) Interposición de un interdicto por los propietarios de una nave situada en las inmediaciones de las obras. 2) Existencia de una línea de media tensión y de una conducción del Canal de Isabel II. 3) Realización de una canalización subterránea en la línea de la Compañía Telefónica Nacional de España 4) Presencia de una línea de altatensión con dos torretas. 5) Incremento de las obras a realizar en el tramo existente y dificultades surgidas en los trabajos de ejecución del muro izquierdo.

4. El informe de la Administración pone de manifiesto que el interdicto se interpuso el 30 de enero de 1989 y fue levantado provisionalmente el 21 de febrero del mismo año, que el terraplén no se inició hasta el 27 de enero de 1989, cuando según el plan de obras tenía que haberse iniciado el 20 de noviembre de 1988, que la línea media de tensión se retiró definitivamente el 13 de abril de 1989 y la conducción del Canal de Isabel II no afectó a la construcción, que las torres de alta tensión quedaron finalizadas el 9 de junio de 1989, advirtiéndose una reiterada demora en la ejecución de las unidades de obra que determinaron la resolución adoptada por parte de la Administración, sin que sea justificable que los días 17, 20, 22, 23, 24, 29 y 30 de noviembre se reemprendieran las operaciones de aglomerado asfáltico en el año 1990, pese a que la parte recurrente considera como circunstancias de fuerza mayor las lluvias persistentes.

6. Finalmente, a juicio de la Administración, la concesión de dichas prórrogas en ningún caso presupone que las obras debieron paralizarse durante un período de tiempo igual al de la prórroga, por lo que computados en su conjunto las tres primeras prórrogas concedidas, se concluye que de haber puesto la empresa adjudicataria la diligencia necesaria en la ejecución de las obras, éstas habrían finalizado el 11 de diciembre de 1989, lo que justifica que las dos siguientes prórrogas lo fueran con imposición de penalidades previstas en el artículo 138 del Reglamento General de Contratación del Estado.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la empresa recurrente contra la referida resolución administrativa, la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de mayo de 1993, contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto en nombre y representación de OCISA, S.A. contra la Resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de diciembre de 1990 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra actos anteriores de fecha 28 de noviembre de 1989 y 9 de febrero de 1990 y confirmamos y ratificamos en lo que al presente recurso se refiere el expresado acto, por hallarse ajustado a Derecho. Sin hacer expreso pronunciamiento de las costas".

En la sentencia recurrida se señala, en el fundamento jurídico tercero, que del informe de la dirección de obras se deduce que los plazos parciales que se acordaron en el proyecto fueron sistemáticamente incumplidos por el contratista y que siendo el plazo final de ejecución de fecha de 11 de diciembre de 1989, la prórroga se concede para la finalización de la obra en su conjunto.

También se reconoce en el fundamento jurídico cuarto que respecto de la concesión de las prórrogas, computadas en su conjunto, las tres primeras fueron concedidas y sin penalidad, y de haberse puesto la diligencia necesaria, las obras habrían finalizado el 11 de diciembre de 1989, lo que justifica la conformidad al ordenamiento jurídico de que las dos últimas prórrogas concedidas por la Administración lo hayan sido con la imposición de las penalidades previstas en el artículo 138 del Reglamento General de Contratación del Estado.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 1999.

El único de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente que ostenta la representación de la empresa ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN, S.A., anteriormente OCISA y anteriormente OCP CONSTRUCCIONES, S.A., se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, por infracción de los artículos 45 de la Ley de Contratos del Estado y 140 del Reglamento de Contratación del Estado, al considerar la parte recurrente que estamos ante un supuesto de responsabilidad no imputable al contratista, por concurrir circunstancias de fuerza mayor como consecuencia de las lluvias caídas en los meses de noviembre y diciembre de 1989, que se triplicaron en abril de ese mismo año y, finalmente, invoca como jurisprudencia infringida la doctrina contenida en las sentencias de 15 de enero de 1982, 3 de febrero de 1984, 5 de diciembre de 1989, 26 de marzo de 1987 y 25 de febrero de 1987.

El análisis del motivo determina, en primer lugar, examinar la vulneración de los artículos citados como infringidos, que son el artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado y el artículo 140 de su Reglamento, al señalar el artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado que el contratista estará obligado a cumplir los plazos fijados para la ejecución y los plazos parciales para la ejecución sucesiva del contrato y en general, para su total realización y en caso de demora de los plazos, en el plazo final deejecución, por causa imputable al contratista, el órgano de contratación podrá acordar la resolución del contrato con autorización del Consejo de Ministros si éste hubiera autorizado su celebración, criterio que después reitera, igualmente, el artículo 140 del Reglamento de Contratación del Estado al indicar, siguiendo los criterios de la ley en este punto, que si el retraso fuera producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciere sus compromisos, dándole prórroga del tiempo que se le había designado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiere otro menor, con sujeción al artículo 45.

En la cuestión examinada, el estudio del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales permite concluir a la Sala de instancia que las causas habidas del retraso en la ejecución de la obra son imputables al contratista, sin que tenga relevancia la lluvia caída como causa excluyente de responsabilidad, frente al criterio mantenido por la parte actora que considera que estamos ante un supuesto de fuerza mayor.

En este sentido, el informe emitido por los Servicios de la Consejería de Política Territorial señala que las incidencias más señaladas por meses pueden concretarse:

1. En el mes de julio de 1989, del 11 al 31 y los días 1 y 2 de agosto en donde estuvo parcialmente parado el movimiento de tierras por no estar construidos los cargaderos de la estructura sobre la Carretera de Humanes de Madrid.

2. En el mes de agosto de 1989, se iniciaron los muros diez derecho y nueve izquierdo, pero por el retraso de su construcción se tuvo que parar el terraplén desde el día 21 al 29, ambos inclusive; también se terraplenó entre muros el muro nueve, con la pérdida de otra semana y media y el 24 de agosto se ponen las vigas de la estructura sobre la Carretera de Humanes, con un retraso de seis meses y diez días.

3. En el mes de septiembre se continúa el terraplenado entre los muros nueve y diez y se inicia el suelo de cemento el 4 de septiembre, que no da las resistencias pedidas en el Pliego, ordenándose su demolición y sustitución y el 15 de septiembre está terminado el terraplén en el tronco de la Carretera.

4. El suelo de cemento se reinícia el 19 de septiembre y el 20 está terminado completamente el terraplén con un retraso sobre el programa de obra de seis meses; el 25 de octubre se inicia el extendido de las capas de aglomerado asfáltico con un retraso de seis meses y diez días sobre el programa y el 14 de noviembre llueve, lo que no impide que se ponga aglomerado asfáltico los días 17, 20, 22, 23, 24, 29 y 30 de noviembre, acabándose la unidad de obra correspondiente con seis meses y tres semanas de retraso.

5. También se indica que las cunetas revestidas debían haberse iniciado al tiempo de la grava, cemento y terminado al finalizar las mezclas asfálticas, cuando realmente se iniciaron el 11 de diciembre y otro tanto ocurrió con la señalización y remates que finalizaron el 12 de marzo de 1990, cuando debían haberse iniciado al mismo tiempo que el aglomerado y concluido una semana más tarde que la capa de rodadura.

Todos estos elementos indican, en definitiva, la existencia de retrasos claramente imputables al contratista, lo que determina la validez del criterio sustentado por la sentencia impugnada.

En materia de prórrogas la parte recurrente incumple la normativa contenida en el artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado y 140 del Reglamento, sin que la sentencia recurrida haya incurrido en tal infracción, pues la entidad contratista no cumple en plazo legal la ejecución de la obra y pese a que alega que el retraso no le era imputable, lo cierto es que el retraso en el plazo de ejecución de la obra es motivado por circunstancias imputables al contratista, sin que se advierta la vulneración aducida como fundamento del recurso casacional, máxime teniendo en cuenta que el párrafo tercero del artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado (en la redacción del texto articulado por Decreto 923/65 de 8 de abril) si el retraso fuera producido por motivos no imputables al contratista y éste ofrezca cumplir sus compromisos, dándole prórroga del tiempo que se le había designado, se concederá por la Administración un plazo que será por lo menos igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiera otro menor y el artículo 140, párrafo segundo del Reglamento de Contratos del Estado (aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de noviembre), dispone que la petición de prórroga por parte del contratista deberá tener lugar en el plazo máximo de un mes desde el día en que se produzca la causa originaria del retraso, lo que sucedió con las tres primeras prórrogas, pero en la cuestión examinada, como ha puesto de manifiesto la sentencia recurrida y anteriormente la Administración, los retrasos están plenamente acreditados y fueron imputables al contratista, desde el momento de la formalización del contrato, lo que determinó la imposición de penalidades al contratista en las dos últimas prórrogas.

Cuestión distinta también discutida en el motivo casacional, es la relativa a la incidencia que las causas climatológicas y especialmente la lluvia caída, pudieran tener a efectos de la interrupción del contrato y en este sentido, ni la interrupción debida a causas climatológicas crean derecho a indemnización en favor del contratista, ni tampoco constituyen un caso de fuerza mayor a tenor del artículo 132 del Reglamento de Contratación del Estado, puesto que es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala (así, en la sentencia de 6 de noviembre de 1986) que los agentes meteorológicos impiden el trabajo de determinados medios o equipos y pueden legitimar en un determinado momento la interrupción como garantía de la buena ejecución, pero no confieren al contratista más que un aumento del plazo para la ejecución de la obra, según se desprende del artículo 140 del Reglamento citado y no olvidemos que en la cuestión examinada le fueron concedidas sucesivas prórrogas por la Administración al contratista.

Tampoco estamos en un supuesto de fuerza mayor excluyente de responsabilidad porque, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 y 132 de su Reglamento, la ejecución de los contratos se realizará a riesgo y ventura del contratista sin tener derecho a indemnización, salvo en los casos de fuerza mayor y el texto legal considera como tales "las inundaciones catastróficas producidas como consecuencia del desbordamiento de ríos o arroyos, siempre que los daños no se hayan producido por la fragilidad de las defensas que hubieran debido construir el contratista en cumplimiento del contrato", porque incluso aunque el contratista estimare que es de aplicación esta excepción, debió presentar la oportuna reclamación al facultativo director de la obra en el plazo de veinte días, contados desde la fecha final del acontecimiento, en la forma ordenada por el artículo 133 del Reglamento de Contratos del Estado, que además resultó también incumplido por éste.

En este punto, es jurisprudencia de esta Sala la que señala que las lluvias caídas no constituyen un suceso de fuerza mayor extraordinario, como puede extraerse del análisis de las siguientes sentencias:

1. No puede considerarse fuerza mayor exonerante la previsibilidad del desbordamiento del Júcar y los efectos negativos que para la evacuación normal de los campos inundados suponía la ausencia de desagües suficientes (STS, 3ª de 16 de marzo de 1977).

2. En la STS de 30 de noviembre de 1985 (antigua Sala Cuarta) se excluye la existencia de fuerza mayor al considerar que era previsible, al haberse producido lluvias torrenciales que se ocasionaran nuevos desprendimientos, sin que se fijara una zona de seguridad con lo que se podrían haber evitado los daños que sufrieron los vehículos siniestrados y los perjuicios ocasionados a sus propietarios, comprendidos en las indemnizaciones señaladas en la sentencia recurrida.

3. En la STS de 19 de enero de 1987 (antigua Sala Cuarta) se señala: "Ha de haber el daño, la evaluabilidad económica y la individualidad del mismo y la de ser además ese daño consecuencia de una actuación normal o anormal de la Administración pública en la expresada relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir y cambiar el nexo causal" (así, en Sentencias de este Tribunal de 20 de enero y 25 de septiembre de 1984, 16 de septiembre y 14 de diciembre de 1983, 25 de junio de 1982, 4 de marzo y 5 de junio de 1981, 2 de febrero de 1980, 31 de octubre de 1978, 28 de enero de 1972, 14 de octubre de 1969 y 15 de febrero de 1968, entre otras, referidas todas ellas a supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración).

4. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 indica que "la fuerza mayor es un concepto jurídico que debe quedar ceñido, como reiteradamente ha repetido la jurisprudencia del Tribunal Supremo al suceso que esté fuera del circulo de actuación obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuese inevitable, como guerras, terremotos, etc ... pero aquéllos eventos internos intrínsecos insitos en el funcionamiento de los servicios públicos, como es una rotura o una obstrucción de una conducción de aguas, son sucesos previsibles y evitables con una adecuada inspección y en cualquier caso nunca constituyen la fuerza mayor".

5. Si bien es cierto que el Código Civil se refiere en algunas ocasiones a los sucesos constitutivos de caso fortuito y en otros se refiere a la fuerza mayor, o en ocasiones utiliza expresiones diversas como "siniestro" o "casos extraordinarios" "acontecimientos no comunes" o "causas inevitables", lo cierto es que, en la cuestión examinada, queda debidamente descartada la posibilidad de un suceso de esta naturaleza que fuera la causa determinante del retraso en la ejecución de la obra pública.

6. Por último, procede señalar que en el juicio de causalidad es necesario tomar en consideración los datos objetivos concurrentes condicionados por el conocimiento que se infiere del análisis de las actuaciones y siendo la posibilidad de prever los sucesos un concepto teóricamente amplísimo y de límitesimprecisos, entendidos en su aplicación legal y práctica, hay que considerarlo en la cuestión examinada como un suceso excluyente, insólito y extraordinario, imprevisible en principio, cuya concurrencia hubiera roto el nexo de causalidad y que en la cuestión examinada, en la forma determinada por el examen de las actuaciones, no aparece cumplido.

Finalmente, además de no encontrarse en la cuestión examinada constatada la vulneración ni de los artículos invocados como infringidos, que son el 45 de la Ley de Contratos del Estado y 140 del Reglamento, ni el artículo 1.105 del Código Civil, por no encontrarnos ante un suceso de fuerza mayor como causa inevitable, tampoco resulta aplicable, en la cuestión examinada, la jurisprudencia que invoca la parte recurrente, por los siguientes razonamientos:

1. La sentencia de 5 de enero de 1982 se refiere a casos de retraso imputable a la Administración, que generaron la concesión de una prórroga al concurrir un retraso por motivos no imputables al contratista y cuando se había producido el ofrecimiento de éste de cumplir sus compromisos, siguiendo criterios de la sentencia de 28 de marzo de 1969 y tratándose de circunstancias no concurrentes en la cuestión examinada.

2. Tampoco resulta de aplicación la doctrina que se contiene en la sentencia de 3 de febrero de 1984, puesto que allí se trataba de la inoportunidad de la pretensión deducida ante la preclusión del plazo del mes previsto en el artículo 140.2 del Reglamento, que motivó que fuese conceptuada como concluida la obra ejecutada fuera del término previsto, con la pérdida de una posible revisión de precios, extremos no concurrentes en esta cuestión.

3. De igual modo es inaplicable la sentencia de 5 de diciembre de 1989, que consideraba de incidencia las prórrogas del artículo 137 del Reglamento de Contratos del Estado, al conceptuar como imputable a la entidad contratista la modificación de plazos en la instrucción del oportuno expediente en averiguación de las penalidades en que pudiera haber incurrido el contratista.

4. La sentencia de 26 de marzo de 1987, también es invocada por la parte recurrente y permite una interpretación flexible y teleológica en relación con el sistema de prórrogas cuando media culpa del contratista y en casos dudosos, pero dicha doctrina jurisprudencial no es de directa incidencia en la cuestión examinada, en la que reiteradamente la Administración propició sucesivas órdenes de concesión de prórrogas establecidas.

5. Finalmente, no puede aceptarse la obligación verbal suscrita por la Administración aplicable a la contratación local, en relación con la alteración de un clausulado que no se consideraba eficaz y que nada tiene que ver con la cuestión examinada, en relación con la invocación que se efectúa en la sentencia de 25 de febrero de 1987.

Finalmente, en el caso que estamos examinando no se ha articulado un motivo de casación fundado en que la Sala de instancia, al llevar a cabo el análisis de las pruebas para alcanzar las conclusiones desestimatorias, haya incurrido en infracción de normas legales de valoración de la prueba, que constituiría la única forma de combatir los hechos en casación, ya que como ha declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 21 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº

1.012/92, fundamento jurídico tercero; 27 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº 395/1993, fundamento jurídico primero; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 2240/1992, fundamento jurídico segundo; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 209/1992, fundamento jurídico tercero; 18 de junio de 1994, dictada en el recurso de casación nº 281/1992, fundamento jurídico octavo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1740/1992, fundamento jurídico segundo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1619/1992, fundamento jurídico noveno y 25 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1538/1992) "la técnica casacional aleja del recurso la apreciación de los hechos debatidos y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para declarar aquellos probados salvo que se alegue como motivo de casación que aquél incurrió al hacerlo en infracción de las normas jurídicas o jurisprudencia formuladoras de una concreta y determinada prueba".

El núcleo esencial de valoración en la sentencia recurrida se extrae de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo y es una labor que corresponde a la Sala de instancia, pues la revisión que de esa previa valoración de la prueba, en su conjunto, haga el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 demarzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso de casación y, por imperativo legal, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.