STSJ Andalucía 1665/2014, 12 de Junio de 2014
| Ponente | ANTONIO REINOSO REINO |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:5432 |
| Número de Recurso | 2325/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1665/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2325/13 C
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.
ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.
ILTMA.SRA.DªCARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a doce de junio de dos mil catorce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1665/14
En el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Córdoba; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.
Según consta en autos número 207/12 se presentó demanda por Don Ángel Jesús, sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 26/03/13 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero.- D. Ángel Jesús, nacido el día NUM000 /41, con NIF NUM001 y NASS NUM002, tiene reconocida una pensión de jubilación de conformidad con la totalidad de las cotizaciones efectuadas en el ámbito comunitario, siendo la parte proporcional a cargo de la Seguridad Social española (INSS) del 16% de una base reguladora de 918,36 #/mes y fecha de efectos de 01/03/01, tal y como se resolvió en el Exp. de Ref. 2001/600382-54 y en la sentencia firme dictada el 01/07/06 en el procedimiento núm. 704/05 de este mismo juzgado. [Págs. 54 a 59].
Hoy la pensión que cobra asciende a 145,79 #/mes.
El día 28/10/11 solicitó una pensión de vejez completa SOVI con renuncia de la pensión de jubilación prorrateada de cuantía inferior, pero la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el día 10/11/11 (Exp. de Ref. 2011/801176/37) "por no reunir un periodo de de cotización de mil ochocientos días de Seguro Obligatorio de Vejez o Invalidez, ni haber estado afiliado al retiro obrero, según lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden de 02/02/40 (BOE 08/02/40), en relación con la disposición transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94)."
Notificada y disconforme, el día 07/12/11 presentó reclamación administrativa previa, pero también fue desestimada en resolución de 20/01/12, en la que se mantuvieron los mismos argumentos que en la primera dictada.
Conforme a su Informe de Cotización, tiene reconocidos con anterioridad al día 31/12/66, 878 días de cotización en España y 603 en Alemania.
Y a los días ya reconocidos por el INSS han de añadirse los días de la escala de atribución de años por edad al NUM003 /67, de la escala del apartado b) del nº 3 de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden Ministerial de NUM000 /67, sobres Prestaciones de Vejez o Jubilación.
Conforme a su fecha de nacimiento, el NUM003 /67 contaba con 25 años, atribuyéndole la escala 3 años y 157 días de cotización (1.252 días).
Días de cotización: 878 + 1.252 = 2.130."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.
El Señor Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurre en suplicación al amparo del apartado A) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando la nulidad de actuaciones porque en el hecho probado tercero se recoge lo que realmente resuelve el problema objeto de debate, elevándolo a la categoría de hecho probado, cuando en realidad se trata de una cuestión jurídica.
No puede estimarse la nulidad solicitada porque, aunque pueda constituir una infracción del contenido de la sentencia, sin embargo ello puede ser objeto de subsanación a través del apartado B del artículo 193 citado, mediante la solicitud de modificación del hecho probado, lo que así efectúa el propio recurrente en el motivo segundo.
Se recurre al amparo del apartado B) del artículo 193 de la Ley Rituaria para que se supriman los párrafos segundo, tercero y cuarto del ordinal tercero de los hechos probados, y que se sustituya el párrafo primero por lo siguiente: "Conforme a su Informe de Cotización tiene reconocidos con anterioridad al 31 -12 -1966:878 días de cotización en España (775 días reales y 103 días asimilados por pagas extras) y 603 días cotizados en el Extranjero, que totalizan 1481 días". Debe estimarse porque los párrafos que se pretende suprimir predeterminan el fallo ya que resuelven el tema objeto de debate, y respecto del párrafo primero su contenido aclara, y no contradice, el mismo, por lo que también debe estimarse.
Al amparo del apartado C) del artículo 193 citado se considera que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 7 de la Orden de 2 febrero 1940.
La sentencia de instancia estimó la demanda porque a los días reconocidos le sumó 1252 días por aplicación de la escala del apartado B) del número 3 de la Disposición Transitoria segunda de la Orden Ministerial de 18 enero 1967, y ello por aplicación de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 mayo 2011, pero posteriormente el Tribunal Supremo, sobre la misma materia, dictó la de 7 diciembre 2012 en la que expresamente se invocaba como contradictoria la aludida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que aplicó la Magistrada de instancia, y el Tribunal Supremo estimó que no es correcta la doctrina de dicha sentencia y resuelve la inaplicabilidad de adicionar cotizaciones ficticias en razón de la edad según la escala de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 enero 1967, expresando lo siguiente: "PRIMERO.- La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora se contrae a determinar si deben o no tenerse en cuenta, a los efectos de reunir la carencia necesaria para lucrar una prestación de vejez con cargo al SOVI, los días de bonificación por edad establecidos en la escala incluida en la...
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