SAP Asturias 233/2014, 4 de Julio de 2014
| Ponente | RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2014:2017 |
| Número de Recurso | 207/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 233/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00233/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0003712
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000213 /2013
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE
Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO
Recurrido: Moises
Procurador: CELIA SARASUA AMADO
Abogado: RUBEN CUETO VALVERDU
SENTENCIA nº. 233/2014
PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS : ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a cuatro de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 213/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 207/2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. ABEL CELEMÍN LARROQUE, asistido por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALDERÓN LABAO, y como parte apelada, D. Moises, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CELIA SARASÚA AMADO, asistido por el Letrado D. RUBÉN CUETO VALVERDÚ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Moises frente a LIBERBANK, S.A, y en su virtud:
-
Declaro nulo el contrato de obligaciones subordinadas suscrito el 11 de junio de 2009 entre las partes, así como los posteriores derivados del mismo debiendo proceder a las restitución recíproca de las cosas en los términos expresados en el fundamento de derecho sexto."
-
- Condeno en costas a la parte demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de LIBERBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de julio de 2014.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.
En su escrito de apelación hace la recurrente LIBERBANK una genérica y heterogénea cita de preceptos infringidos entre los que incluye los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración probatoria, la errónea interpretación de los artículo 1265, 1266 del CC sobre error como vicio de consentimiento y su calificación como esencial, los artículos 1311 y 1313 CC para aducir la existencia de de la convalidación o confirmación contractual, especialmente al sumir el canje voluntario, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las reglas de la carga de la prueba que han sido infringidas por la sentencia de instancia a su juicio.
El thema decidendi gravita acerca de la nulidad de las obligaciones subordinadas suscritas por la demandante con la actora en el año 2009 y para analizar todas las cuestiones que se debaten hemos de partir ciertamente en primer lugar de la distinta naturaleza de las obligaciones subordinadas respecto de otros productos financieros que en principio y per se tienen un riesgo superior, conforme declaramos en la sentencia de 27 de marzo de 2014 donde dijimos, respecto de otro producto de una entidad financiera distinta a la hoy apelante que ofertó a sus clientes este tipo de obligaciones en condiciones financieras muy diferentes de las que tenía en el momento, que lo hizo la recurrente con la actora, y para una finalidad también distinta (en aquel caso la adquisición de otra entidad), lo siguiente: - No obstante, en el caso de los "Valores Santander", hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que D. Gerardo y Dª Pilar habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los "Valores Santander", pues, se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. No se entiende que en el caso de las preferentes "FENOSA" se dijese en la demanda que la intención de D. Gerardo era adquirir acciones de dicha entidad, y que en el caso de los "Valores Santander" se diga que la intención del matrimonio era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los "Valores Santander" las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los "Valores Santander" fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación "delicada", sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito ." doctrina que ha de seguirse en el caso concreto y a contrario sensu para concluir en el riesgo manifiesto que asumía el cliente al suscribir este tipo de obligaciones de LIBERBANK en esta fecha y para evaluar la omisión y el deber de información de la entidad apelante en este caso concreto en el que se minimizan los riesgos evidentes y se oculta la finalidad de la emisión, ya que precisamente como decíamos en aquella sentencia, es un hecho notorio y la propia demandada viene a reconocer es una de las Cajas de Ahorro a las que nos referíamos anteriormente, afectada por la crisis del sector desde el año 2008, como señala al contestar, folio 309 de las actuaciones (y por tanto al tiempo de ofertar las obligaciones subordinadas de autos, aunque se agravase su situación con posterioridad que necesitaba urgente financiación, tenía riesgo de insolvencia y precisaba de liquidez y solvencia urgente para conseguir la reestructuración exigida y fusionarse con otras entidades máxime cuando el canje forzoso, impuesto por el FROB y acordado por el Gobierno español con la Comisión Europea como contrapartida al rescate financiero que concedió el Eurogrupo al sistema bancario español por un importe de 100.000 millones ha ido acompañado de una quita del 10% de la inversión, y para ello acude a la emisión de deuda subordinada que como es el caso oferta a sus clientes, entre ellos una pequeña ahorrador del perfil de la demandante, ocultando su situación (con peligro cierto de insolvencia) y la finalidad de la emisión en idéntico sentido tampoco son las condiciones de la emisión asimilables a la de los Valores Santander a los que nos referíamos en la sentencia anterior, éstos son valores convertibles en acciones del banco de la forma que sigue: si no se adquiría "ABN Amro" se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2008, con reembolso de su valor nominal (5.000 # por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias "Santander" de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones "Santander" cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta...
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