STSJ Asturias 1689/2014, 25 de Julio de 2014
| Ponente | FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2014:2272 |
| Número de Recurso | 1495/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1689/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01689/2014
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2013 0004856
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001495 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000812/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO
Recurrente/s: Ambrosio
Abogado/a: JUAN MANUEL BALIELA FERNANDEZ
Procurador/a: Graduado/a Social:
Recurrido/s: BOMBEROS DE ASTURIAS
Abogado/a: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)
Procurador/a: Graduado/a Social:
Sentencia nº 1689/14
En OVIEDO, a veinticinco de Julio de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001495/2014, formalizado por el LETTRADO JUAN MANUEL BALIELA GARCIA, en nombre y representación de Ambrosio, contra la sentencia número 236/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000812/2013, seguidos a instancia de Ambrosio frente a BOMBEROS DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Ambrosio presentó demanda contra BOMBEROS DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 236/2014, de fecha veintidós de Abril de dos mil catorce .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
- El actor presta sus servicios para la entidad demandada, destinado en el Parque de Tineo, con una jornada rotatoria de lunes, martes, viernes, sábado y domingo una semana y miércoles y jueves la siguiente. El horario de presencia física es de 9 a 19horas de lunes a viernes y de 9 a 21horas los sábados y domingos. Al finalizar la jornada de presencia, queda en situación de disponibilidad hasta las 9 horas del día siguiente.
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- Estando en situación de disponibilidad fue requerido para prestar servicios efectivos, los días siguientes:
Año 2010-7 y 10 de junio, 12 y 29 de agosto, 9 y 13 de septiembre y 23 de noviembre.
Año 2011-9 de enero, 8 y 20 de febrero, 1, 7,8 y 20 de abril, 23 de mayo y 25 de agosto.
Este trabajo impidió que mediara el descanso de 12horas entre las jornadas.
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- El salario bruto diario del actor fue de 94,51# del 1 de enero al 31 de mayo de 2010, de 84,83# del 1 de junio al 31 de diciembre de 2010 y de 87,31# del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011.
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- El actor presentó reclamación previa el 27 de junio de 2011, reclamando la indemnización por los días indebidamente trabajados por la falta del tiempo de descanso reglamentario.
Presentó otra reclamación previa el 27 de febrero de 2012 y el 22 de febrero de 2013 con el mismo objeto.
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- El 1 de agosto de 2013 el ente demandado resolvió la reclamación previa y reconoció al actor 16 días y un importe indemnizatorio de 1.133,28# que fueron abonados en la nómina de ese mes. El importe bruto diario sobre el que se calculó la indemnización fue de 70,83#.
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- El actor interpuso la demanda el 16 de julio de 2013. En la vista concretó la reclamación en 246,22#
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- La sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia el 6 de mayo de 2011 reconociendo el derecho ahora reclamado. En la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres, que fue confirmada, se declara probado, entre otros hechos, que el salario bruto diario que percibía el actor era de 70,83#; el juzgado fijó como módulo de la indemnización por los días en los que no había mediado el descanso reglamentario, el de 70,83# que la sala mantuvo.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimo la excepción de prescripción y de modificación sustancial y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Ambrosio contra BOMBEROS DE ASTURIAS condenando al demandando a que abone al actor 14,72#.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ambrosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de junio de 2014.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone la parte accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por el Organismo demandado, que fundamenta en un único motivo contemplado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando primeramente la vulneración de los preceptos 72 de dicha Ley y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2005, al haber acogido la Resolución impugnada la parcial prescripción de la acción ejercitada.
La doctrina unificada de la Sala IV de ése Alto Tribunal, plasmada entre otras en las Sentencias de 2 de Marzo de 2005 o 30 de Mayo de 2007, viene proclamando que la excepción de prescripción invocada en el acto del juicio oral por la Administración demandada no puede ser estimada ya que la misma "por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos".
Siguiendo la argumentación del referido Alto Tribunal, expresada en su Sentencia de 2 de Marzo de 2005, el hecho del que se deriva la excepción material de prescripción es el prototipo de hecho excluyente de tal manera que únicamente puede apreciarse si el favorecido por ella expresamente la alega y la acredita. El artículo 72.1 de la actual Ley de la Jurisdicción Social establece que en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de...
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